法律培训之一：担保总论及保证

1法律培训之一：担保总论及保证对于担保法的一些基本规定有必要一起来学习一下，不进行全面的理论学习，主要是一些容易混淆的概念以及实际工作中遇到的问题。一、担保概论1、担保的概念、种类及担保的从属性担保法上的担保主要包括人保、物保及金钱担保。担保重要特征即为从属性，主要在于：（1）成立的从属性，担保之债为主债权的存在或将来存在而存在，若主债不成立担保之债也不成立；（2）主债权变更时担保之债相应变更。（有除外条款）（3）效力上的从属性，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的按照约定。（4）消灭上的从属性，主债权消灭，担保债权也消灭。另外体现在诉讼管辖、转移上。正因为如上分析的担保的从属性，我们在实际工作中要注意担保合同与主合同的对应：担保合同中一定要注意明确所担保的主合同，包括合同编号、日期、借款人人名称、金额、用途等方面尽量明确清晰，避免担保人届时逃避担保责任。对于我行标准的担保合同已经规定的比较完善，大家注意合同中空白部分的对应；在此需要注意的主要是追加担保时出具的承诺函、保证书的情况，在资产部接收的贷款中出现保证书不能明确对应主合同的情况（主合同编号、合同用途均不能对应），在诉讼中已经引起争议，对方律师以此提出免责理由。22、无效的担保合同及其责任各种不同类型的担保合同均有其无效的个性理由，也有共性：主体方面，国家机关、公益法人违法提供担保的；标的，以法律法规禁止流通的、不可转让的财产设定担保。其他还有违反公司法规定提供担保的。无效担保合同的责任：担保合同无效，担保人不再承担担保合同所载明的担保责任，但有过错的当事人要根据相应的过错承担民事责任，此中责任属于缔约过失责任，具体参见担保法司法解释7、8条。3、物保与人保的关系《物权法》176条，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。由此，如果设定担保时有明确约定各自所担保的债权范围，则按照约定形成按份责任，如无约定的需要进一步区分：3.1借款人提供的物保与第三人保证并存。（1）先执行物保，再执行保证；（2）债权人如果放弃了借款人提供的物保，则保证人在债权人放弃的优先受偿权益的范围内免除担保责任，除非该保证3人仍然承诺提供保证担保；（3）债权人在主债务履行期满后怠于行使所致担保物损毁的，适用上述规则；（4）物保合同被确认为无效、被撤销，债权人有过错的，保证人在担保物价值范围内相应免则；债权人无过错的，保证人仍然承担全部担保责任；（5）担保物因不可抗力灭失且没有代位物的，保证人承担全部保证责任。3.2第三人提供的物保与另一第三人保证共存（1）在外部关系上，对于债权人，物保人与保证人负有连带责任，没有先后顺序之分；物保人与保证人之间的内部责任分担问题比较复杂，在此不作分析。（2）上述借款人提供的物保与第三人保证并存的第3.4.5条也适用于本情形。（该方面有不同观点）根据以上物保与人保的关系，我们需要注意：借款人提供的担保物的变现情况，是否容易及时变卖？实践中出现由于借款人提供的抵押物出现某些原因迟迟不能依法处置，第三人保证的范围也不能明确，即使保证人担保能力充足也不能执行，延缓了整个项目的处置进度；部分抵押合同由于存在瑕疵而无效，受影响的不仅仅是抵押物优先受偿权本身，进而影响到对保证人责任的追究。另外保证人可根据保证欺诈条款（第三十条有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人4提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。）主张免责，保证人可能提出：银行方明知抵押物有瑕疵而不告知情况使得保证人作出错误的判断而提供担保。二、保证1、概念及特征保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。2、保证人的资格担保法规定：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。结合实际分析探讨：国家机关、学校、医院、企业法人分支机构的保证人资格问题。2.1国家机关，原则上不可以，特定对外贷款时可以，我们基本不5涉及。2.2学校提供的担保是否有效。（1）学校提供的保证无效。《担保法》第九条对学校保证人资格问题有明确的规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”因此，凡学校提供的保证应一律无效。实践中私立学校是否可以作为保证人？私立学校一般是非利用国家财政性教育经费所举办的学校等教育机构。根据《教育法》的规定，任何组织和个人不得以盈利为目的举办学校及其他教育机构，此外，《社会力量办学条例》也规定“社会力量举办教育机构不得以盈利为目的”。因此学校的公立和私立只是根据办学经费来源的不同作的区分，该区分目前还不能改变学校这一组织的公益性。可以看出私立学校也不能作为保证人。（2）学校为他人债务提供的抵押无效，但可以以其教育设施或其他公益设施以外的财产为自身债务设定抵押。担保法司法解释第五十三条作了明确规定。2.3医院担保法司法解释第16条：从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。如何来认定某医院是否属于从事经营性活动的范围？根据国务院转发的《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》，我国目前将医疗机构分为盈利性和非盈利性两类进行管理。卫生部等6部门发布的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》规定医疗卫生行政主管部门核定医疗机构的性质。由此我们可以认为，有关主管部门确认的营利性医疗机构属于担保法司法解释所称的“从事经营性活动的事业单位”的范围，即持有卫生部颁发的《营利性医疗机构执行许可证》的医院可以为他人债务提供保证担保。注意担保法规定的医疗卫生设施不得用于抵押，这里没有区分医疗机构的性质。即即使是营利性的医疗机构也不得以其医疗卫生设施设定抵押担保。2.4企业法人分支机构、职能部门司法解释第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。（第二十九条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。）7司法解释第十八条：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。（担保法第29条：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。）总结：企业职能部门一律不能作为保证人；分支机构，法人书面授权范围内有效、授权范围不明的（债权人无过错）有效、无授权或超出授权范围的部分无效。3、保证方式及责任保证的方式主要区分为一般保证、连带责任保证，一般保证的特点是保证人具有先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。8一般保证和连带责任保证的保证人均享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。4、主合同变更对保证责任的影响4.1主债权转移，原则上主债权依法转让的，保证人继续承担原保证责任，不作过多讨论。4.2主债务转让：（1）保证期间内债务的转让，除非取得保证人的书面同意，否则对转让的债务不再承担保证责任；（2）保证人对未转让部分的债务仍承担保证责任；4.3主合同内容变更除非保证合同另有约定，主合同内容的变更需征得保证人书面同意，否则根据不同得具体情形产生不同得结果：司法解释三十条：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。司法解释第三十九条：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧9贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。注意：追加的保证人不要造成债务转让的结果，实践中贷款出现逾期、预警时往往要求企业法定代表人或其他关联方出具承担连带责任的承诺书，但承诺书有时表述成“某借款人的欠款由我来承担”，如果对方能进一步举证我行对该方案予以认可的证据资料，则容易被认定为债务的转让，原保证人可据此主张免责任。因此追加担保的担保函件也要规范、严肃，否则可能造成更不利的后果。结合实际分析：“借新还旧”贷款防范借款人免责借新还旧是银行进行贷款重组的常用方式，一般由原担保人对新的借款提供担保，或由第三人对新发放的贷款提供担保。司法解释第39条：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。因此，如何证明保证人知道所保证的贷款为偿还旧贷款性质至关重要，为防范风险应注意：新贷变更保证人或新增保证人的，贷款合同中应明确约定贷款用途为借新还旧，或进一步明确偿还某某借款合同项下贷款，不能约定为流动资金等用途。并注意保证合同一定要与主合同对应明确，合同约定也尽量明晰。5、保证期间与诉讼时效保证期间与诉讼时效的区别与关系容易混乱。（1）保证期间的性质，为除斥期间，不因任何事由发生中断、10中止、延长的法律后果。《担保法》中相关规定表述上存在问题，司法解释有进一步明确。保证期间经过引起的保证人的保证责任灭失，而不是债权人胜诉权丧失。（2）保证期间的种类，可以自由约定，未约定的推定为6个月；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。（3）保证期间的起算，从主债务履行届满之日起算；主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。（4）保证期间的经过。以一般保证与连带保证不同：在一般保证保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；在连带保证保证期间内，债