第三讲合约和商务管理

第一节合约的种类与内容一、合约的性质合约是一种制度安排。人类的经济活动，从原始的物物交换、货币交易到现代的多边贸易，经历了一系列的发展与变化。合约制度正是人类经济活动从萌芽、发展到发达过程的法律折射，记载着人类经济由低级形态向高级形态演变的历史踪迹。商品经济形态下，人类的交易活动具有多边化、经常性、连续性的特点。合约制度顺应这种变化、引入了新的机制和理念，形成了一系列的标准合约，继续在人类经济生活中扮演着重要角色，促进着经济的发展。标准合约产生于十九世纪后半页，盛行于当代。十九世纪以后，随着科学技术的飞速发展，商事交易的日益繁盛，特别是公用事业的大量出现并在社会经济生活中扮演的角色越来越重要，使得标准合约得以兴起并被越来越广泛地应用。标准合约是现代商法中契约定型化特征的具体表现。它适应了现代商事交易关系简便、迅捷的要求。契约定型化是指商法对契约的内容或基本条款予以事先的统一的规定，简化订约过程，便于要约方发出大量的、连续的、一致的要约，便于相对方迅速作出是否承诺的决定，从而便于现代商事活动大规模、反复性、连续性交易的实现。二、合约的种类简单地说，合约是一个关于利益交易关系的法律约定。不同的法律体系下、不同的国家会采用不同的合约体系。目前，国际上被认为比较完善的合约体系有以下几类：（一）美国AIA（AmericanInstituteofArchitects）合约AIA（美国建筑师学会，AmericanInstituteofArchitects）作为建筑师的专业社团已经有近140年的历史，成员总数达56000名，遍布美国及全世界。AIA出版的系列合约文件在美国建筑业界及国际工程承包界，特别在美洲地区具有较高的权威性，应用广泛。AIA系列合约文件分为A、B、C、D、G等系列，其中A系列是用于业主与承包商的标准合约文件，不仅包括合约条件，还包括承包商资格申报表，保证标准格式等。B系列主要用于业主与建筑师之间的标准合约文件，其中包括专门用于建筑设计、室内装修工程等特定情况的标准合约文件。C系列主要用于建筑师与专业谘询机构之间的标准合约文件。D系列是建筑师行业内部使用的文件。G系列是建筑师企业及项目管理中使用的文件。AIA系列合约文件的核心是“一般条件”（A201）。采用不同的工程项目管理模式及不同的计价方式时，只需选用不同的“协议书格式”与“一般条件”即可。如AIA文件A101与A201一同使用，构成完整的法律性文件，适用于大部分以固定总价方式支付的工程项目。再如AIA档A111和A201一同使用，构成完整的法律性文件，适用于大部分以成本补偿方式支付的工程项目。AIA文件A201做为施工合约的实质内容，规定了业主、承包商之间的权利、义务及建筑师的职责和许可权，该文件通常与其他AIA文件共同使用，因此被称为“基本文件”。1987年版的AIA文件A201《施工合约通用条件》共计14条68款，主要内容包括：业主、承包商的权利与义务；建筑师与建筑师的合约管理；索赔与争议的解决；工程变更；工期；工程款的支付；保险与保函；工程检查与更正他条款。（二）FIDIC（FederationInternationalDesInginieursConseils）合约FIDIC（国际顾问工程师联合会，FederationInternationalDesInginieursConseils）是全球最权威的工程师组织，是被世界银行和其他国际金融组织认可的国际谘询服务机构。FIDIC总部设在瑞士洛桑，下设几个地区成员协会：亚洲及太平洋地区成员协会（ASPAC）、欧洲成员协会（EFCA）、非洲成员协会集团（GAMA）、美洲成员协会集团（FEPAC）、中东（MID-EAST）地区成员，会员遍布全球。FIDIC组织比较完善，下设许多专业委员会，各专业委员会编制了用于国际工程承包合约的许多规范性文件，被FIDIC成员国广泛采用，并为FIDIC成员国的雇主、工程师和承包商所熟悉，现已发展成为国际公认的标准合约。FIDIC发行的合约条款版本根据不同类型的工程，采用特定的封面颜色区分，例如国际性土木工程施工合约的封面是红色的，机电工程合约的封面是黄色的，统包合约的封面是橘色的。FIDIC的合约条款一向被认为是精确、公平的合约条款，十分著名，国际工程普遍应用。人们在使用中，为了应用方便，通常根据合约封面颜色来称呼不同类型的合约，例如：红皮书（FIDICRedBook）或黄皮书（FIDICYellowBook）。FIDIC合约是由国际谘询工程师联合会和欧洲建筑工程委员会在ICE合约的基础之上制定。FIDIC合约1957年出版第一版，以后每隔10年修订一次，1987年出版的第四版本是最新的国际通用合约条件。另外，该组织又于1989年出版了一本更加详细的“土木工程施工合约条件应用指南”。红皮书（FIDICRedBook）是纯粹的土木施工合约，内容脱胎于英国土木工程师学会（ICE）的标准合约格式，由于ICE发行多年，且国际性工程在英国和大英国协会员国间已有百余年的历史，经过长期考验，并因时代变迁而不断改进合约条件，建立起的制度已经相当完备。这些条款广为各国采用的结果，已逐渐形成国际惯例，具有良好的基础。黄色封面的机电工程合约YellowBook，实为工厂设计建造合约，是用于承包商亦负责设计工作的情况。FIDICOrangeBook，是包括设计及建造的统包合约，此类型的统包工作大致上包括设计、施工、设备安装，完成至立即可以使用的地步。有时合约还包括操作，操作时间长短不一定，也许只是几个月时间的试车期的操作，但也可能是BOT形式，操作工作需要数年。为适应时代潮流，红黄二书已作大幅修正，修订后的theNewRedBook和theNewYellowBook都已于1998年发行试用版，且于1999年正式发行第一版。1999年出版的另两本新标准，一本是绿色封面的ShortForm，供较单纯的工作之用；另一本是银色封面的EPC统包合约，这是用于承包商必须负担完全的责任且承受较大风险的情况。许多人认为新版EPC统包标准合约强迫承包商接受的风险过于严苛，而且业主在施工过程中干涉的太多。但这版本是为了以私有的资金投资公共建设的模式（BOT、BOO等类型），工作在不同的风险制度之下，因此要求承包商承担所有的设计与施工风险，用总价统包，固定施工期限竞标。这比起通常由业主承担责任的合约，当然责任与风险都会较大，但正由于此，标价也会较普通高许多。FIDIC标准合约共计72条，194款，详细地规定了在合约履行过程中遇到诸如场地、材料、设备、开工、停工、延误、变更、索赔、风险、质量、支付、违约、争议、仲裁等各种问题时，合约双方的权利、义务以及工程师处理问题的职责和许可权。（三）英国ICE（InstitutionofCivilEngineers）合约ICE（英国土木工程师学会，InstitutionofCivilEngineers）是设于英国的国际性组织，目前拥有会员8万多名，其中1/5在英国以外的140多个国家和地区。该学会已有180年的历史，已成为世界公认的学术中心、资质评定组织及专业代表机构。ICE在土木工程建设合约方面具有高度的权威性，它编制的土木工程合约在土木工程具有广泛的应用。1991年1月第六版的《ICE合约条件（土木工程施工）》共计71条109款，主要内容包括：工程师及工程师代表；转让与分包；合约文件；承包商的一般义务；保险；工艺与材料质量的检查；开工，延期与暂停；变更、增加与删除；材料及承包商设备的所有权；计量；证书与支付；争端的解决；特殊用途条款；投标书格式。此外IEC合约条件的最后也附有投标书格式、投标书格式附件，协议书格式、履约保证等等档。（四）英国NEC（theNewEngineeringContract）合约这也是英国土木工程师学会（ICE）发行的，具有适应性广，文字清晰，用语浅显，着重于管理的特色。自1993年正式发行以来，NEC（TheNewEngineeringContract）标准合约已获得许多好评。NEC标准合约的特色是因应不同的功能，做成不同分册的合约，例如总价及进度控制合约、总价及材料数量控制合约、成本报酬合约、管理合约等。其基本核心条款采用黑色为封面，次承包合约采用紫色封面，说明书则采用棕色封面。该合约吸取ICE合约风险分配处置不够清晰的弱点，充分重视风险，对于风险的分配、工程补偿以及冲突等的处理更加公平合理，并加上了预警制度。NEC合约舍弃了FIDIC中工程师的名称，而以项目经理代替，用以避免名称上的混淆。（五）香港地区建造工程合约在香港，政府投资工程主要有两个标准合约文本，即香港政府土木工程标准合约和香港政府建筑工程标准合约。而私人投资工程则采用英国皇家特许测量师学会（香港分会）(RoyalInstitutionofChartedSurveyor(HongKongBranch),RICS(HKBranch))的标准合约。政府工程合约大致可以分为以下几类：附有工程量清单的按合约所需而完成量数付款工程合约(RemeasurementContractcontainingBillsofQuantities)附有工料定价表的按合约所需而完成量数付款工程合约(MeasurementContractcontainingaScheduleofRates)附有确实工程量清单的总价合约(LumpSumContractwithfirmBillofQuantities)附有图则和规格的总价合约(LumpSumContractwithDrawingsandSpecification)补偿成本合约(CostReimbursementContract)设计及建造合约(DesignandBuildContract)一般的土木及建筑工程合约都是选择附有确实工料清单的总价合约(LumpSumContractwithFirmBillofQuantities)，包括多项不明确因素的工程则多选用附有工程量清单按合约所需而完成量数付款的工程合约(RemeasurementContractcontainingBillsofQuantities)，而涉及维修工程、经常性工程或规模较小工程的定期合约(TermContracts)，则多采用附有工料定价表的按合约所需而完成量数付款工程合约(MeasurementContractcontainingaScheduleofRates)。私人投资工程合约种类亦然，所用最多的是RICS的附有工料清单总价合约(LumpSumContractwithBillsofQuantities)，以及RICS的附有图则和规格的总价合约(LumpSumContractwithoutQuantities)。三、合约的背景无论是FIDIC合约、ICE合约、NEC合约，还是AIA合约，都是在英美法系的背景下产生、发展出来的，其制定与执行都适用于习惯法（commonlaw），而不符合成文法（statutelaw）的习惯。因此合约管理需要根据英美法系的惯例与做法来进行。英美法系是指以英国普通法为基础发展而来的法律制度的总称，也被称之为习惯法、不成文法。英美法系是对以1066年诺曼政府大不列颠以来的法律，特别是它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。英美法系有两个分支，即英国法系和美国法系。英美法系的国家除了英国和美国外，还包括英国殖民地和附属国的许多国家和地区，如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、马来西亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。相对法典化的大陆法系，英美法系的主要具有如下特点：(1)以英国为中心，英国普通法为基础；(2)以判例法为主要表现形式，遵循先例；(3)变革相对缓慢，具有保守性、“向后看”的思维习惯；(4)在法律发展中，法官具有突出作用；(5)体系庞杂，缺乏系统性；(6)注重程式，奉行“诉讼中心主义”。在英美法系的制度下，人与人之间的权利与义务关系界定缺乏成文的法规作为依据，对于任何交易，责权皆须自己界定与保护。为避免条款疏漏造成损失，就需要运用“私法自