法律意见书

法律意见书杭先生：针对您与李先生借款合同纠纷一案，现提出初步法律意见如下：一、目前掌握的材料现已收到如下材料：《借款协议与担保协议》一份（以下简称“《借款协议》”）、《房地产抵押协议》一份（以下简称“《抵押协议》”）。二、主要相关事实1、2009年8月13日，您与李某签订《借款协议及担保协议》，其中约定：（1）借款的数额为：人民币壹佰万元。（2）借款期限为：借款资金入账后12个月内，其中资金入账期限为《借款协议》签订后3个工作日内，您应当在2009年8月16日之前提供资金。（3）李某逾期不归还借款的后果：您有权每日按借款本金的每日千分之贰收取罚息，直至全部借款本金、利息及其他相关费用偿付完毕，并可依《借款协议》约定及相关法律规定追究李某责任。（4）借款利息：月利率1.5%，利息按实际发生月数计算，不足一个月按一个月计算，直至李某全部归还本金之日为止。（5）资金管理费用：约定李某按借款资金金额的1%为月费率，每月向您支付管理费及其他费用，按实际发生月数计算，不足一个月按一个月计算，直至李某全部归还本金之日为止。（6）利息及管理费用收取方式：按月收取。在资金入账当日，李某向您支付当月的利息及管理费用，在李某全部归还上述资金之前，每月的该日须向您支付上述利息及管理费用。（7）李某逾期不支付利息及管理费用后果：若逾期三日不支付利息及管理费用，可视同李某违约，您有权宣布贷款提前到期，并按照每日借款本金的千分之贰收取罚息，直至全部借款本金、利息及其他相关费用偿付完毕，并可依《借款协议》约定及相关法律规定追究李某责任。（8）担保人：上海鑫鑫纺织品有限公司。（9）保证方式：在《借款协议》第四条约定为一般保证；而第五条又约定保证方式为连带担保责任，保证方式前后矛盾。（10）担保期限：约定为借款及其他衍生债务还清为止，或担保人代李某清偿完毕止，并且担保人有追偿权。（11）约定合同争议解决方式为诉讼，或者上海仲裁委员会仲裁。（12）约定您享有不安抗辩权。2、2009年8月13日您与李某签订了《房地产抵押协议》，其中约定：（1）抵押担保的主合同为上述《借款协议》，抵押人李某担保债务本金为人民币壹佰万元。（2）抵押权期限：从主债权发生之日起到主债权到期之日后2年。（3）抵押担保范围：主合同项下债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、管理费、违约金、损害赔偿金，乙方为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、保管费、保险费、电讯费、律师费等）以及其他所有主合同债务人的应付费用。（4）抵押物：李某提供两套房产作为抵押物，李某承诺享有合法所以权、处置权。该抵押物的数量、质量、状况、所在地等详见附件《抵押物清单1》、《抵押物清单2》。（5）抵押物有李某占管。（6）抵押期间，除非经您书面同意，李某不得对抵押物进行转让、变卖、抵债、再次抵押、出租等其他交易方式处理，并且不得对抵押物任何实质性结构改变，若由此造成您损失的，李某应当承担赔偿责任。（7）在主合同约定债务履行期限届满后30日内，如果李某不履行债务的，您可以抵押物折价或拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿实现抵押权。（8）在处置抵押物时，李某不能以撤销授权您将抵押物提交拍卖机构来抗辩，拍卖产生的一切费用有李某承担，您有权在拍卖收入中直接扣除。（9）争议解决方式：先协商，协商不成的，可向您的所在地人民法院起诉或者向有执行权的法院申请执行。3、根据您的陈述，李某为上海鑫鑫纺织品有限公司主要股东及法定代表人。4、根据您的陈述，借款到期将近2年，李某仍分文未还，并且涉嫌刑事犯罪被关押在上海嘉定某看守所已逾一年，李某一审被判处有期徒刑10年，目前尚在上诉中。5、根据您的陈述，您的户籍地、实际居住地均在虹口区，李某的户籍地、关押前实际居住地均在杨浦区，上海鑫鑫纺织品有限公司注册地与实际经营地均在松江区。6、根据您的陈述，李某目前财产状况不佳，个人财产（房产、账户、股权等）均被法院查封。上海鑫鑫纺织品有限公司也有大量对外债务，总额约为1.2亿。上海鑫鑫纺织品有限公司名下主要财产为一块评估价值为1亿元的土地。7、根据您的陈述，除了《借款协议与担保协议》、《房地产抵押协议》及银行转账记录外，再无其他文件签署，但您未提供我银行转账记录相关复印件。8、根据您的陈述，抵押协议中的房产未办理抵押登记。三、风险分析1、还款期限没有明确约定起止日期（即固定时间节点），容易导致债权的在诉讼时效期间内无法安全回收的风险。2、《借款协议与担保协议》中约定上海鑫鑫纺织品有限公司为担保人、保证方式前后矛盾、保证期限约定不明确、协议争议解决方式约定既可诉讼又可仲裁。上述情况导致我方可能的面临如下风险：（1）李某作为上海鑫鑫纺织品有限公司股东，并未提供该公司的股东会或股东代表大会决议相关任何书面文件，该公司的担保将可能面临无效的风险。（2）《借款协议与担保协议》中第四条约定，若李某不能按时归还资金，则保证人无条件代李某支付本金、利息、违约金、管理费及其他实现债权的费用。此项约定为一般保证方式，使得保证人上海鑫鑫纺织品有限公司享有先诉抗辩权，这与协议中第五条约定的“连带保证责任”相矛盾，从而导致我方请求该公司承担保证责任的阻力增大的风险。（3）《借款协议与担保协议》中争议解决方式约定既可诉讼又可仲裁，会导致仲裁条款无效的风险。3、我方在借款到期已近2年的期间，未能提供曾向李某主张过还款的书面文件，导致李某有权主张诉讼时效抗辩的风险。4、根据我国《物权法》关于不动产抵押以登记生效主义为原则，《房地产抵押协议》签订后，李某并未对两套房产进行抵押登记，导致我方抵押权不能实现的风险。四、我方可以行使的权利1、在诉讼时效届满前尽快向李某主张还款权利，即在李某涉嫌刑事案件上诉中，可以向嘉定区人民法院提起民事诉讼。2、保证期限约定“借款及其其他衍生债务还清为止”属于保证期间约定不明情形，按照《担保法》及《担保法司法解释》的规定，我方可以主张两年的保证期间。3、根据《物权法》第十五条规定的“区分原则”，不动产抵押未登记的不影响抵押合同的效力，因此《房地产抵押协议》是有效的，因李某未及时办理抵押登记导致我方合同目的不能实现，已经构成根本违约，我方可以向李某主张违约责任。4、由于债务人李某涉嫌刑事案件，其发生住所变更，致使我方要求其履行债务发生重大困难的，根据《担保法》第十七条第三款规定，我方可以主张保证人上海鑫鑫纺织品有限公司不享有先诉抗辩权。五、解决方案根据以上分析，现提出解决方案如下:1、在2012年8月3日之前向上海嘉定区人民法院提起诉讼，请求李某偿还本金、利息及其他相关费用。2、在保证诉讼时效届满前（具体要看我方向李某主张债权的时间节点，从该时间节点起2年内），向上海市松江区人民法院提起诉讼，请求上海鑫鑫纺织品有限公司承担保证责任。3、