行政法增补(2020精讲卷)行政协议及其诉讼制度-1

补充专题􀪋􀪋􀪋􀪋􀪋􀪋􀪋􀪋􀪋􀪋􀪋􀪋􀪋􀪋􀪋􀪋􀪋􀪋􀪋􀪋􀪋􀪋􀪋行政协议及其诉讼制度􀪋􀪋􀪋􀪋􀪋􀪋􀪋􀪋１　　　　一、行政协议的概念行政协议，又称为行政合同，指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍的协议􀪍􀪍􀪍􀪍。行政协议包括四个要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。在此基础上，行政协议的识别可以从以下两方面标准进行：一是形式标准，即是否发生于履职的行政机关与行政相对人之间的协商一致。二是实质标准，即协议的标的及内容有行政法上的权利义务，该权利义务取决于􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍是否行使行政职权、履行行政职责；是否为实现行政管理目标和公共服务；行政机关􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍是否具有优益权􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍。二、行政协议与相关概念的区别（一）行政协议与具体行政行为行政协议属于行政行为的一种，但并不属于具体行政行为􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍。具体行政行为是单方􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍的􀪍，不需要行政相对人的同意，即能够以命令形式单方面为行政相对人增减义务或减损权利；而行政协议是双方的􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍，建立在行政机关与公民、法人或其他组织意思表示一致的基础上。（二）行政协议与内部协议行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议、行政机关与其工作人员订立的劳􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍动人事协议属于内部行为，不属于行政协议􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍。行政协议当中必须有一方当事人为与行政机关没有隶属关系的普通公民、法人或其他组织。［例］为解决河流上下游跨界水污染和防洪问题，中山市政府和珠海市政府签订了《中山珠海两市区跨界区域防洪及河涌水污染综合整治合作协议》，该协议属于机关与２　　　　机关之间的内部协议，该协议只对缔约政府及其职能部门产生约束，不会对外部的公民、法人或其他组织产生影响，不属于本专题所论述的行政协议。（三）行政协议与民事合同一般而言，行政协议有一些普通民事合同所不具备的特征：１􀆰行政机关为当事人是行政协议的主体特征。行政机关是行政协议不可缺少的当事人，涉及国家公共利益和行政职权方面的权利义务需要由行政机关来享有和承担。公民、法人或者其他组织之间缔结的合同一般不属于行政协议。２􀆰对行政相对人自由的限制、行政优益权与经济补偿的平衡是行政协议的内容特征。行政相对人的合同自由范围受到法律的限制，违反法律的限制规定将由国家承担法律责任；行政机关可以享有为维护公共利益和公共安全所必需的行政优益权，并且以向对方承担经济补偿义务作为平衡手段。３􀆰行政协议双方当事人承担更多的公法责任。行政协议涉及国家公共利益和公共安全。合同当事人不仅享有行政协议带来的利益，而且要承担专门的行政协议责任。这种合同责任不仅包括承担普通违约责任，而且包括根据法律规定承担必要的行政处罚责任。４􀆰引发的争议可以通过行政诉讼途径解决。行政协议属于公法性质，因此引发的争议应当通过行政诉讼加以解决。［例］２０１３年７月，为实现节能减排目标，回马镇政府与永佳公司签订了《大英县永佳纸业有限公司资产转让协议书》，永佳公司关停退出造纸行业，回马镇政府受让永佳公司资产并支付对价补偿金。问题：该《协议书》为行政协议还是民事合同？答：行政协议。《协议书》系回马镇政府为履行环境保护治理法定职责而签订，其意在通过受让涉污企业永佳公司资产，让永佳公司退出造纸行业，以实现节能减排和环境保护的行政管理目标，维护公共利益，符合上述行政协议的四个要素和两个标准。［注意１］就行政协议（行政合同）和民事合同的区分，理论与实践界争议较大，比如，民法学家梁慧星教授就认为，依据民事合同的本质，行政法学界所界定大多数行政合同都属于民事合同，争议的类型亦是。所以，考生对于合同的定性问题在应试中不需要太深入的思考，考生只需要背诵上文的行政协议的四个要素和两个标准，像回答简答题一样回答考查该知识点的主观题。在选择题中，考生只需要重点记忆下文􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍中已经成为通说的行政协议的种类即可􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍。［注意２］推定管辖制度。如果民庭以涉案的协议属于行政协议为由，裁定不予立案、驳回起诉的，当事人再次向法院提起行政诉讼，行政庭能不能再以其认为涉案的协议是一个民事合同再推出去呢？不可以，既然民庭的生效法律文书认为不属于民事􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍案件，那么就推定本案属于行政案件，这样就有效避免了当事人被不同的审判部门之􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍间来回“踢皮球”的情况􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍。《行政协议司法解释》第８条规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，生效法律文书以涉案协议属于行政协议为由裁定不予立案或者驳回起诉，当事人又提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”［注意３］行政协议属于行政诉讼审理范围，所以，排斥了民事诉讼和仲裁对这类案件的管辖权。即使行政协议约定仲裁条款的，人民法院也应当确认该条款无效􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍，但行政法专题讲座◎精讲卷３　　　　法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。三、行政协议的种类（一）政府特许经营协议政府特许经营协议是指通过招投标等公平竞争的方式，以合同的形式授权特定经营者经营某项公用事业，向公众提供某项公共产品或公共服务。特许经营协议广泛地存在于城市供水、供气、污水处理、垃圾处理、市政工程和城市公共交通运营等领域。政府特许是行政机关以合同方式授予当事人独占性权利。当事人享有的独占权以政府行使禁止其他人从事相同活动的行政职权为条件，因此政府行政职权的行使成为合同标的。［例］《城市公共汽车和电车客运管理规定》第１４条第１款规定了特许经营协议的取得：“城市公共汽电车客运按照国家相关规定实行特许经营，城市公共交通主管部门应当根据规模经营、适度竞争的原则，综合考虑运力配置、社会公众需求、社会公众安全等因素，通过服务质量招投标的方式选择运营企业，授予城市公共汽电车线路运营权；不符合招投标条件的，由城市公共交通主管部门择优选择取得线路运权的运营企业。城市公共交通主管部门应当与取得线路运营权的运营企业签订线路特许经营协议。”第１７条规定了特许经营协议的内容：“城市公共汽电车线路特许经营协议应当明确以下内容：（一）运营线路、站点设置、配置车辆数及车型、首末班次时间、运营间隔、线路运营权期限等；（二）运营服务标准；（三）安全保障制度、措施和责任；（四）执行的票制、票价；（五）线路运营权的变更、延续、暂停、终止的条件和方式；（六）履约担保；（七）运营期限内的风险分担；（八）应急预案和临时接管预案；（九）运营企业相关运营数据上报要求；（十）违约责任；（十一）争议调解方式；（十二）双方的其他权利和义务；（十三）双方认为应当约定的其他事项。在线路特许经营协议有效期限内，确需变更协议内容的，协议双方应当在共同协商的基础上签订补充协议。”（二）房屋、土地等征收征用补偿协议征收征用补偿协议是指政府依法征收、征用农村土地或房屋时，就补偿方式、补偿期限和支付期限等问题和被征收人意思表示一致而达成的行政协议。《土地管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》对此都有明确的规定。（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议国有自然资源使用权出让协议包括许多类型，比如国有土地使用权出让协议，这是为了提高国有土地资产的使用效益，行政机关代表国家与公民、法人或其他组织签订的将国有土地使用权在一定期限内出让给行政相对人，行政相对人支付国有土地出让金并按合同的规定开发利用国有土地的合同。又比如，根据《国土资源部关于进一步规范矿业权出让管理的通知》，国务院批准的重点矿产资源开发项目，经批准允许以行政协议方式出让采矿权，对勘察实施方案实行合同管理。［例］２０１３年６月９日湘阴政府与驭龙公司签订《出让合同》，约定湘阴政府将晏家洲、荷叶湖等１０个分采区的采砂权出让给驭龙公司，砂卵石储量约３亿吨，出让期补充专题◎行政协议及其诉讼制度４　　　　限３年。后驭龙公司提起民事诉讼，湖南省高院驳回了驭龙公司的起诉，理由为本案所涉《出让合同》既涉及到对国有资源的处分，也涉及到湘阴政府对其管辖范围内的工程船主的利益安排，还涉及到河道疏浚等问题，当事人之间的纠纷应当通过行政诉讼解决。①（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议为保障城市低收入群体的合法权益，政府投资兴建保障性住房，然后和低收入群体签订的租赁、买卖等协议属于行政协议。购房者与租房者在享受政府福利保障的同时，也需要按照行政协议的要求遵照政府的管理规定，比如，如果出现房屋空置、转租等行为时，政府有权单方解除行政协议。（五）部分政府与社会资本合作协议政府与社会资本合作协议（Ｐｕｂｌｉｃ－ＰｒｉｖａｔｅＰａｒｔｎｅｒｓｈｉｐｓ协议，简称ＰＰＰ协议），是指政府和社会资本以合作协议的方式提供公共产品和服务的行为。但ＰＰＰ协议概念内涵较为宽泛，其中可以包含或部分涵盖的现有法律概念至少有特许经营协议、政府采购协议等。在教育、社保、医疗卫生及残疾人服务等基本公共服务领域，政府会选择以签订合同的方式向社会购买公共服务②，民间资本能够有财力、人力和专业性在诸多领域提供更优质的公共服务，而这是行政机关以传统的管理方式无暇或无力而为的。但并不是所有的ＰＰＰ协议均为行政协议，属于行政协议的ＰＰＰ协议需要满足前述行政协议的四大要素和两大标准。四、行政协议的本质行政协议融合了“行政性”与“合同性”双重要素，是矛盾的统一体，既有私法的平等因素，当事人可以自由选择合同相对方、合同价款和支付方式、风险转移规则和违约责任等，又有公法的“高高在上”的管理因素。“行政性”与“合同性”双重要素会直接影响行政诉讼中起诉期、审查内容和法律适用规则等问题。首先，行政协议必须具有“行政性”，最明显的行政性体现是行政协议往往会赋予􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍􀪍