婚内强奸-法学毕业论文-文献综述

漳州师范学院毕业论文文献综述题目：婚内强奸的刑法分析姓名：学号：系别：政治法律专业：法学年级：08级指导教师：2012年3月10日文献综述前言随着域外有关婚内强奸的法律变革以及女性运动发展和人们性观念的日益转变，国内关于将婚内强奸现象纳入法律调整范围的呼声越来越高。目前国内关于该问题主要争论可以归纳为：一、否定说。即否定丈夫可以成为婚内强奸的主体，主张丈夫豁免。二、肯定说。基于性自主权属于人格权，人格权并不因为婚姻关系而消失，站在保护人格权免受侵害的角度肯定婚内强奸的存在。三、折中说。该观点认为在婚姻存续期间强制发生性关应该具体问题具体分析。婚内强奸问题在英国、美国、中国台湾等地区已然有了相关法律规制，将婚内强奸行为犯罪化已成为趋势。本文将从对强奸犯罪构成和婚内强奸行为的构成角度进行一一分析，探讨是否应该重构我国刑法上的强奸罪以及应该如何从法律角度处理婚内强奸问题。主体一、国外立法情况简介。美国。最早取消丈夫豁免原则并对西方国家产生重大影响的是美国。1980年美国模范刑法典承认在夫妻分居条件下的丈夫强奸罪。1980年,美国一妻子告丈夫强奸获胜。1984年,纽约州法官霍查勒指出,“在处理有婚姻关系和无婚姻关系的强奸案方面,不应有理性的分歧。英国。1991年10月23日,英国上议院在审理“皇室诉R”时,最高法院大法官金斯爵士指出:“现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶,而是平起平坐的性伙伴。”并做出判决:妻子不需通过法律程序,而只要表达离开丈夫的企图,就已经撤销“婚姻同意权利”,有权控告丈夫强奸。1992年1月13日,英格兰法律委员会发表报告,赞成落实“皇室诉R”案的判决,完全取消“婚姻同意权利”的理念以及“婚内强奸豁免权”。1994年英国通过《性犯罪法案》的修正案，去除了丈夫“婚内强奸的豁免权”，即男子无论是否与受害女子有婚姻关系，在用暴力或暴力威胁与该女子发生性关系后，都要承担强奸罪的刑事责任。中国香港地区。香港《刑事罪行条例》第118条规定任何男子强奸一名女子即为犯罪。因此,丈夫也可因强奸妻子构成犯罪。目前香港特别行政区对婚内强奸实行的是部分排除,规定在三种情况下丈夫可成为强奸罪的主体:(1)在法律上已分居；(2)法庭已经令丈夫不能骚扰妻子；(3)丈夫已对法庭承诺不骚扰妻子。中国台湾地区。我国台湾地区原来也不承认婚内强奸,1999年3月30日通过的《妨害性自主罪章》第229条中规定,配偶也可以犯强奸罪,但是要“告诉乃论”,从而彻底废除了丈夫豁免。综上所述,美国、英国、我国的香港、台湾等都在不同程度上承认了婚内强奸,实现了女性性权利保护的历史性转换。从其关于婚内强奸的立法概况可以看出,自20世纪70年代以来,尤其是“在20世纪八九十年代,人类刑法史上发生了一场悄悄的革命:革除从野蛮社会带入文明社会的脐带———丈夫法律上的性暴力特权。这是人类文明的一大胜利”。可以说,关于婚内强奸的立法趋势是明朗的,我国对婚内强奸(婚内严重强迫性交行为)进行刑法规制是整个社会发展的需要。二、我国刑法立法情况。我国《刑法》第236条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。第237条：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。从法条可以看出，我国并未明确肯定或者肯定丈夫作为婚内强奸的主体，这给予了法官在实践中有着极大的自由栽量权，使得王卫明案件与吴跃雄案件有着截然不同的判决结果。三、学术界的各种意见。其一，传统的强奸罪立法一直否认婚内强奸作为法律事实的存在,主张“丈夫豁免”,即根据婚姻契约,女性在结婚以后,已经概括地同意丈夫的性生活要求,因此丈夫无需每次性交时都征得妻子的同意。而对于丈夫,发生性交是其不言自明的权利,丈夫掌握性交的主动权、时间和频率,即使妻子不同意,丈夫依然可以强行与其性交而不受法律的责罚和道德的谴责，如果将婚内强奸以强奸罪认定处罚,那是不可理喻的事情。因此，该学说认为婚内发生的强制性性行为不应该被认为是犯罪。其二，性权力作为人类基本人权之一应该具有对世的绝对性质，而婚姻是合乎伦理、合乎法律的性行为的前提,正常的性行为是婚姻的合理内容。由于婚姻关系的缔结,男女间相互负有性权利和性义务,但这些权利并不能妨碍妇女性自主权的绝对性,婚姻也不能导致利用暴力获得性权力的合法性。婚内采用暴力、胁迫等手段与妻子所发生的性行为,其本质上依旧是对女性性自主权的破坏,其法益侵害性一目了然。就直接危害而言,婚内强奸的结果未必轻于强奸,就间接结果而言,婚内强奸往往具有多次性、反复性,从而导致恶性结果。社会危害性的隐性伴随的是对妇女性自主权丧失的忽略和对法益侵害的漠视。因此，该学说认为婚内强制性性行为应当将其犯罪化。其三，要具体问题具体分析。首先，在婚姻关系存续期间的特殊时间内，比如男女双方虽已登记结婚，但尚未按当地风俗习惯举行婚礼或同居，女方提出离婚；夫妻感情确已破裂，并且长期分居的；一审法院已判决离婚，判决尚未生效的。在上述的特殊时期内，虽然在形式上双方是夫妻关系，但在实质上，双方的感情确已破裂，双方已不存在实质上的正常夫妻关系，如果此时丈夫违背妻子的意志，强行与之发生性关系，应当认定为强奸罪。其次，丈夫违背妻子的意志，采用轻微的暴力等手段强行与之发生性关系，情节轻微，社会危害性不大的，可不认定为强奸罪。如果丈夫采用的是严重伤害妻子身体的暴力行为，且造成了严重的危害后果的，或未造成严重后果，但有其他严重情节的。这种行为除了披着合法婚姻外衣之外，与普通的强奸行为并无本质的区别，当然构成强奸罪。最后，如果在夫妻长期分居期间，丈夫强行与妻子发生性关系的，或者在夫妻离婚诉讼过程中，夫妻已经分居，丈夫强行与妻子发生性关系的，应当认定构成强奸罪。而在婚姻关系存续的正常期间，丈夫强行与之发生性关妻系的，可以按照虐待罪处理，而不能认定为强奸罪。四、构建立法体系的建议。1、不必重构我国刑法上的强奸罪。原因如下：（1）因为现行刑法框架内可以合理、有效解决婚内强制性行为之问题。（2）婚内强奸问题的特殊敏感性、复杂性和刑法的强制性、责难性二者难以协调平衡。（3）国家刑罚权对夫妻性生活冲突的不当干预,势必造成国家刑罚权的扩张和公民私权利的压缩，刑法干预只能是对婚内强奸的国家正式干预的最后的迫不得已的选择。（4）重构强奸罪与传统家庭观念与婚内强奸犯罪化格格不入。（5）取证困难,缺乏可操作性。。2、重构我国刑法上的强奸罪。理由如下：尽管婚内强奸和普通强奸非常相似,但婚内强奸仍有其特殊性。二者的差异具体表现在:（1）两罪侵犯的客体不同。婚内强奸侵犯了婚姻家庭秩序和妻子的人格权与人身权,而普通强奸罪侵犯的是妇女的性自由权利和幼女的身心健康。(2)两罪客观方面不同。婚内强奸在客观方面表现为丈夫以暴力、胁迫或者其他手段,违背妻子的意志,强迫性交,造成严重后果的行为。而普通强奸只要求行为人实施了违背妇女意志,以暴力、胁迫或其他手段强行与之性交的行为或者与不满14周岁的幼女发生性关系的行为,入罪不要求造成严重后果。(3)两罪主体不同。婚内强奸的主体是特殊主体,即与被害人有合法婚姻关系的男子。强奸罪的主体是一般主体,即达到法定责任年龄且具有刑事责任能力的男子。(4)两罪主观方面不同。婚内强奸的主观方面包括直接故意和间接故意,而强奸罪的主观方面只能是直接故意。(5)两罪的停止形态不同。婚内强奸由于犯罪主体的特殊性,需要造成严重后果才构成犯罪,故本罪一般只存在既遂形态,不存在预备、中止形态,通常也不存在未遂形态。而普通强奸则存在既遂、预备、未遂和中止四种停止形态。鉴于婚内强奸的特殊性与独立性,婚内强奸罪不应依附于普通强奸罪之中,而应独立成罪。总结揭开婚姻的面纱，站在平等的立场，从尊重妇女的人格出发，结合我国实际情况，应当将婚内强将行为纳入法律的调整与规范范围。在现实生活中普遍存在的婚内强奸现象已不容忽视，它对我国现行法律提出了严峻的挑战，因此，完善婚内强奸的相关法律、法规势在必行。参考文献[1]张明楷.刑法解释论[M].北京:中国人民公安大学出版社,1995:82.[2]张明楷.刑法分则的解释原理[M]·北京:中国人民大学出版社,2004:337-340.[3]张明楷．论刑罚的谦抑性［J］．法商研究，1995，(4)．[4]张明楷.法益初论[M].北京:中国法制出版社,2005:前言.[5]李拥军.揭开法律的男权主义的面纱[J].法律科学,2007,:26.[6]法国刑法典[M].罗结珍,译.北京:中国法制出版社,2003:65.[7]储槐植.美国刑法[M].北京:北京大学出版社,2005:173.[8]哈里.D.格劳斯.家庭法[M].北京:法律出版社,1999:148.[9J.C.史密斯,B.霍根.英国刑法[M].马清升,等译.北京法律出版社,2000:513.[10]陈兴良.刑事法判解(第4卷)［M］北京:法律出版社，2011.[11]陈兴良.刑罚谦抑的价值蕴含［J］．现代法学，1996，(3)．[12]陈兴良.婚内强奸犯罪化:能与不能———一种刑法解释学的分析[J].法学,2006(2):55-60.[13]苏彩霞.域外强奸罪立法的新发展[J].法学杂志,2001,(2):56.[14]魏东,倪永红.强奸罪的文化学分析[J].国家检察官学院学报,2002,(3):37.[15]杨东晓.一半是海水,一半是火焰[J].新世纪周刊,2009,(5)42.[16]高永明.海峡两岸强奸犯罪主体之比较[J].中国矿业大学学报(哲学社会科学版),2006,(4):71·[17]刘一亮.婚内强制性性行为的文化解析及评价[J].河南司法警官职业学院学报,2007,(1):34.[18]李希慧.刑法解释论[M].北京:中国人民大学出版社,1995:88.[19]赵秉志.刑法分则要论[M].北京:中国法制出版社,2010:291.[20]徐阳.我国公诉与自诉的协调机制探析[J].政法论坛,2010，(5)．[21]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,2000:476.[22]董玉庭.婚内强奸犯罪研究[M]//赵秉志.刑法分则要论.北京:中国法制出版社,2010:292.[23]孙国华.论法的和谐价值[J].法学家,2008(5):17-18.（篇幅不足可另加附页）