公司债发行上市律师工作实务探讨

1公司债券发行上市律师工作实务探讨第一部分概述一、公司债券的概念公司债券是指公司依照法定程序发行、约定在一年以上期限内还本付息的有价证券。2007年8月14日中国证监会颁布了《公司债券发行试点办法》（以下简称“《试点办法》”），《试点办法》规定在公司债券发行试点期间，试点公司范围仅限于沪深证券交易所上市的公司及发行境外上市外资股的境内股份有限公司。公司债券也是广义企业债券的一种，广义上我国目前的企业债券包括以下几类，短期融资券、中期票据、企业债券和公司债券。短期融资券和中期票据的发行目前都已基本上完全市场化，由中国银行间市场交易商协会实行备案制，并在全国银行间债券市场上市交易，前者期限为365天，后者期限一般为1年以上10年以下。这里有一个与公司债券经常发生混淆的概念——企业债券，需要特别厘清一下。企业债券是企业依照法定程序发行，约定在一定期限内还本付息的有价证券。企业债券在国外通常称为公司债券，其原因在于国外企业法人多为公司形式，公司是发行债券的主体，而我国则存在大量具有法人资格而未采用公司形态的企业和少数虽采用公司名称但并非依照《公司法》规范设立与运作的企业，这些企业也可发行债券。在我国，公司债券特指根据《公司法》设立的公司依该法发行的约定在一定期限内还本付息的有价证券。在我国，公司债券与企业债券主要有以下不同：1、发行依据不同。公司债券在《公司法》中有专章（第七章《公司债券》）规定，同时也是《证券法》明文规定的一种证券，其发行、交易适用《公司法》、《证券法》、《公司债券发行试点办法》的相关规定；企业债券的发行、交易主要适用国务院《企业债券管理条例》、《国家发展改革委关于进一步改进和加强企业债券管理工作的通知》、《国家发展改革委关于推进企业债券市场发展、简化发行核准程序有关事项的通知》的规定。2、发行主体不同。公司债券的发行主体为依照《公司法》设立的有限公司和股份公司；2企业债券的发行主体主要为我国境内具有法人资格的非公司制企业（如各种厂、矿等），但实际上长期以来，我国的企业债券主要是以一些大型的（国有）企业为主发行的。而公司债券将来就不限于大型企业，可能将来一些中型企业甚至小型企业符合一定法律标准的都有发行的可能。3、发行条件不同。依照《证券法》第16条，公开发行公司债券应当符合下列条件：股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；筹集的资金投向符合国家产业政策；债券的利率不超过国务院限定的利率水平；国务院规定的其他条件。而依照《企业债券管理条例》，企业发行企业债券必须符合下列条件：遵守国务院批准的全国企业债券发行的年度规模和规模内的各项指标要求；企业规模达到国家规定的要求；企业财务会计制度符合国家规定；具有偿债能力；企业经济效益良好，发行企业债券前连续三年盈利；所筹资金用途符合国家产业政策；企业债券的总面额不得大于该企业的自有资产净值；债券利率不得高于银行相同期限居民储蓄定期存款利率的百分之四十；企业发行企业债券用于固定资产投资的，依照国家有关固定资产投资的规定办理。4、发行程序不同。依照《证券法》第17条，申请公开发行公司债券应当报经中国证监会或者国务院授权的部门核准，实行的是核准制，也就是说在发行审核方面有了进一步的市场化；而依照有关规定，发行企业债券应当报经有关部门审批，实行的是审批制。二、公司债券的特点1、违约风险性较大。相比政府债券和金融债券，公司债券的偿还保证依赖的是公司自身的商业信用，还款来源是公司的经营利润。受外在市场波动和公司自身因素的影响，任何一家公司的未来经营都存在很大的不确定性，因此公司债券持有人承担着损失利息甚至本金的风险。但是对于有担保、评级较高的公司债券来说，实际上几乎没有什么风险，应是具有较高安全性的一种投资方式。2、收益率较高并且相对稳定。根据风险与收益成正比的原则，公司债券尽管相对而言蕴含着较大的风险，但也意味着债券持有人有可能会获得较高的投资收益。相对股票等权益性投资工具，公司债券投资者一方面可以获得稳定的利息收入，另一方面可3以利用债券价格的变动，买卖债券，赚取价差，总体来说收益相对稳定。3、变现方便流动性强。公司债券由于可以上市流通交易，故具有较好的流动性。当债券持有人急需资金时，可以在交易市场随时卖出，而且随着金融市场的进一步开放，债券的流动性将会不断加强。三、公司债券的分类1、按是否记名可分为：（1）记名公司债券，即在券面上登记持有人姓名，支取本息要凭印鉴领取，转让时必须背书并到债券发行公司登记的公司债券。（2）不记名公司债券，即券面上不需载明持有人姓名，还本付息及流通转让仅以债券为凭，不需登记。2、按是否可提前赎回分为：（1）可提前赎回公司债券，即发行人可在债券到期前购回其发行的全部或部分债券。（2）不可提前赎回公司债券，即只能一次到期还本付息的公司债券。3、按有无担保可分为：（1）信用公司债券，也称无担保公司债券，是指发行人对所发行的债券不设立具体财产作担保，债券的本息仅以公司的信用为担保。（2）抵押公司债券，是指发行人对其发行的债券以公司的有形资产作为担保，保证公司按期偿还本息的债券。（3）保证公司债券，是指发行人债务的偿还由第三者，通常是母公司或银行作担保而发行的债券，担保人在债券背面予以确认，或担保全部本息，或仅担保利息。4、按发行人是否给予持有人选择权分为：（1）附有选择权的公司债券，指在一些公司债券的发行中，发行人给予持有人一定的选择权，如可转换公司债券（附有可转换为普通股的选择权）、有认股权证的公司债券和可退还公司债券（附有持有人在债券到期前可将其回售给发行人的选择权）。4（2）未附选择权的公司债券，即债券发行人未给予持有人上述选择权的公司债券。四、公司债券的基本要素公司债券是公司债的表现形式，基于公司债券的发行，在债券的持有人和发行人之间形成了以还本付息为内容的债权债务法律关系。因此，公司债券是公司向债券持有人出具的债务凭证。公司债券也是债券的一种，故在内容上也要包含一些基本的要素。这些要素是指发行的债券上必须载明的基本内容，这是明确债权人和债务人权利与义务的主要约定，具体包括：1、债券面值。债券的面值是指债券的票面价值，是发行人对债券持有人在债券到期后应偿还的本金数额，也是企业向债券持有人按期支付利息的计算依据。债券的面值与债券实际的发行价格并不一定是一致的，发行价格大于面值称为溢价发行，小于面值称为折价发行，等于面值称为平价发行。2、票面利率。债券的票面利率是指债券利息与债券面值的比率，是发行人承诺以后一定时期支付给债券持有人报酬的计算标准，债券持有人获得的利息就等于债券面值乘以票面利率。债券票面利率的确定主要受到银行利率、发行人的资信状况、偿还期限和利息计算方法以及当时资金市场上资金供求情况等因素的影响。3、付息日期。债券的付息日期是指公司发行债券后的利息支付时间。它可以是到期一次支付，或1年、半年或者3个月支付一次。在考虑货币时间价值和通货膨胀因素的情况下，付息期对债券投资者的实际收益有很大影响。到期一次付息的债券，其利息通常是按单利计算的；而年内分期付息的债券，其利息则是按复利计算的。4、偿还期限。债券偿还期是指公司债券上载明的偿还债券本金的期限，即债券发行日至到期日之间的时间间隔。债券偿还期的确定，通常是发行人根据资金的需求、市场利率变动趋势、投资者心理偏好、资金供求状况等因素而定的。第二部分发行与上市一、发行与上市条件结合《公司法》、《证券法》、《试点办法》，发行公司债券的公司需要至少具备以下条件：1、公司规模。公司最近一期末经审计的净资产额应符合法律、行政法规和中国证监会5的有关规定，股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元。如果发行人是集团公司或持有对外投资的公司，这里的“净资产”，应取合并资产负债表里的“归属于母公司所有者权益”数。2、发行规模。法律对公司债券的发行规模没有强制要求，但依照沪深证券交易所的债券上市有关规定，发行人申请公司债券上市，公司债券实际发行额须不少于人民币五千万元。如果发行的债券申请在证券交易所上市交易，债券发行规模就必须不低于人民币五千万元；而在银行间债券市场申请上市交易，实际发行规模须不少于人民币五亿元。另外，债券发行后发行人累计公司债券余额应不超过最近一期末净资产额的百分之四十，这里的“净资产”，也应取合并资产负债表里的“归属于母公司所有者权益”数。3、净利润要求。发行人最近三个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券一年的利息。这里的“最近三个会计年度实现的年均可分配利润”一般取发行前三年发行人年度连续审计报告中的净利润数的平均值。4、债券期限。根据《试点办法》第2条的规定，须约定在一年以上。公司债的在发行制度上采用国际上通行的橱架发行制度，允许上市公司一次核准，分次发行。5、债券面值。根据《公司债券发行试点办法》第2条的规定，公司债券每张面值一百元。6、发行利率。《证券法》第16条规定，公司债券的利率须不超过国务院限定的利率水平。公司债券的发行利率一般由发行人和保荐人（主承销商）通过市场询价协商确定。债券票面利率在债券存续期内可以固定不变，也可以在发行文件中约定发行人有权根据债券市场行情、发行人的经营状况等影响债券价格的因素随机调整债券的票面利率。7、募集资金投向。根据《证券法》第16条规定，公司债券筹集的资金投向应符合国家产业政策。公司债在募集资金投向管理上更加市场化了一步，募集资金用途不再要求与固定资产投资项目挂钩。所以只要在国家产业政策允许的范围内，发行人可以根据发行文件的约定自由支配募集的资金，比如配比或补充项目资本金、用于资产（股权）收购、补充营运资金、偿还银行贷款、改善财务结构等经股东大会核准的用途。但是一般不得用于弥补亏损和非生产性支出，也不得用于房地产买卖、股票买卖以及期货等高风险投资，也不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资，不得直接或者间6接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。8、经营规范性。《试点办法》第7条的规定，公司的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策。在尽职调查中需要注意结合发行人的工商登记、营业执照及年检情况，核查其经营范围所列事项是否已履行过法律规定所需的审批、许可、核准、登记、备案等手续，营业执照是否通过了主管部门的历次年检，是否存在因违法经营而被有关机关处罚等情况。9、内部控制制度。《试点办法》第7条的要求，公司债券发行人内部控制制度健全，内部控制制度的完整性、合理性、有效性不存在重大缺陷。一般认为，发行公司债不要求会计师出具专项的内部控制鉴证报告，但律师在进行适当的核查之外，应要求发行人书面承诺并保证，发行人内部控制制度已覆盖公司经营管理各个方面，符合国家有关法律、行政法规和证券监管部门的要求，符合发行人自身特点，发行人在所有重大方面已建立了较为健全的、合理的内部控制制度，并得到了有效遵循，内部控制制度的完整性、合理性、有效性不存在重大缺陷。10、财务会计文件。《试点办法》第8条规定，发行人最近三十六月内公司财务会计文件不存在虚假记载，也不得存在其他重大违法行为。这一点尤其需要注意，首先要核查发行人前三年及最近一期的财务报表是否均经会计师事务所审计，并出具了标准无保留意见的审计报告；会计师是否对发行人的财务报表出具了带强调事项段无保留意见的的审计报告，并重点关注带强调事项段内容是否影响已发表的标准无保留审计意见；发行人是否有因财务会计文件存在会计差错、虚假记载等违法事项而被有关部门处罚的情况。11、信用评级。《试点办法》第7条的规定，申请公开发行的公司债券应当经资信评级机构评级，并且债券信用级别良好。资信评级机构的评级包括发行主体的信用评级和债券的债项信用评级，主体级别是对发行主体的整体信用状况的评价，评级结果揭示的是债券发行方的基本信用级别；而债项评级是针对特定债券进行的评级，揭示的是该特定债券的信用级别。在信