商事法-历届试题

商事法－歷屆試題110注意義務，若有違反而致公司受有損害時，應負賠償責任。而董事長依本法第8條第1項為公司負責人。今甲以低於市場行情之價格出售公司主要財產，並收受不法回扣3億元，實已違反忠實義務及善良管理人之注意義務，應對A公司負賠償責任。此外，因股東為公司之構成員，通說認其並非本法第23條第2項之「第三人」，故股東丁等人不得依該條項向甲請求損害賠償，合先敘明。股東得依本法第214條所規定下列程序，請求甲對A公司賠償：本條第1項規定繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。若於前述請求日起，30日內監察人怠於提起訴訟時，該少數股東即得依本條第2項為公司提起訴訟，即所謂之股東代表訴訟。綜上，股東丁等人得依本法第214條第2項之規定，請求甲對A公司賠償。盛晴，「公司法‧保險法－KEY題」，第178頁。盛晴，「公司法‧保險法－KEY題」，第208、213～219頁。劉連煜，「現代公司法」，2006年8月，第294～299頁。第一單元九十八年律師公司法試題暨解析111A公司係為經營自來瓦斯業務而設立之公司，需鋪設地下管線等開業準備工程，始能開始營業。因工資及建材價格上揚等因素，設立後第3年，A公司原始資金及其他融資手段皆已用盡，但尚須繼續投注資金，進行2年之工程建設，始能開始營業，預估營業後第3年可開始獲利產生盈餘。為解決當前面臨之資金短缺困境，A公司乃擬變更章程，增列發行固定股息年率6％，期限5年之建設股息特別股規定。請說明：A公司得否於設立後第3年始變更章程增列建設股息特別股規定？主管機關對於上述條件之特別股，應否許可發行？【98律】本題中主要是考驗考生對於公司法第234條建設股息之理解，以及學說上的通說與有力見解對於公司法第234條的歧異。並可參考林國全老師「建設股息」一文。本題中涉及的是公司法第234條，學界通稱建設股息的規定，以下分點敘述之。A公司得於設立後第三年始變更章程增列建設股息特別股之規定。公司法第234條第1項之規定：依公司法第234條第1項規定：「公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息。」學者通稱本條為建設股息之規定。本條文之立法意旨，在於某些特定需要大量資本聚集、且開始營業所需期前工程建設期間較長之企業，如嚴格遵守公司法第232條無試題商事法－歷屆試題112盈餘即不可發放股息紅利之規定，恐會導致降低大眾投資該企業之意願。條文中之「章程」不應限定於原始章程：在該條文中之「章程」，是否限定於「原始章程」，學者間容有爭議，多數說主張限定於原始章程，其理由略以：此條文之立法意旨，即在於對於性質特殊之公司「容易設立」而制訂，今若公司已然設立完成，自無再更改章程為建設股息之發行，蓋與其立法意旨不符之故，此外，亦有支持肯定說之學者主張，若不限定於原始章程，則對於原始發起人及出資者有所不公。惟有力學說主張不應限定於原始章程，其理由如下：公司法第234條第1項法律並未明文限定「原始章程」，而僅言「章程」二字。公司設立後因為情況變化，導致資金籌措困難而又有利用此制度籌措資金之必要，若不許為之，將導致可能攸關民生之重大企業建設停擺。結論：結論上應採取學說有力說之見解，認為不應限定於原始章程為當。蓋此時不但必須經過股東會特別決議為之，且尚須經過主管機關審慎評估後予以許可，方可為之，對於股東及債權人之保障均屬足夠。故而本題中之A公司雖於公司原始章程中並未有建設股息之規定，然於設立後第三年既遭遇仍須投注資金之需求，且A公司仍須兩年之期間建設方可營業，仍應許可A公司變更章程增列建設股息特別股，並經過主管機關許可後發行。主管機關對於上述條件之特別股，不應許可發行。如題目所述，A公司於發行該特別股之當時，尚須兩年之建設方可開始營業，營業後三年方可有盈餘，而A公司擬發行之特別股為固定股息年率6％，期限5年之建設股息特別股。關此特別股之發行條件，在前兩年A公司既然尚未營業，自然符合公司法第234條之規定，並無疑義。然其後三年A公司既已營運又無盈餘，已然不符合公司第234條第1項之「開始營業前」之規定，且其又無盈餘仍要發放股息，此種特別股是否可發行，學者間容有爭議。第一單元九十八年律師公司法試題暨解析113公司法第234條建設股息之分配，應限於開始營業前：關於公司法第234條第1項建設股息分派，是否限於開始營業前，學者有主張基於公司成立後，獲利機會增加，對於債權人之保障更為周全，並無不許之理。惟學者多數說主張公司法第234條之建設股息規定，限制於公司成立前方可發放，其理由略以：公司法第234條為公司得於「營業前」分派股息之特別規定，今公司既然已經開始營業，則自應回歸原則，有盈餘方可分派之理。公司法第234條第1項明訂「開始營業前」。結論：結論上應採取學說多數說之見解，蓋由立法理由觀之，公司法第234條容許公司發行此種特別之建設股息股份，乃在於該等公司之特質在於公司設立登記後，需兩年以上之準備，始可開始營業，而今該公司既然「已經開始營業」，自然已經失去立法理由所保護之有別一般公司之性質。故而自應回歸有盈餘方可發放之常態。本題中A公司欲發行特別股為固定股息年率6％，期限五年之建設股息特別股，惟A公司於發行該特別股之當時，尚須兩年之建設方可開始營業，營業後三年方可有盈餘，故而該特別股之設定，前兩年固然符合公司法第234條之規定，然其後三年在公司已經營業且無盈餘下仍定率發放6％之股利，已然不符合公司法第234條之規定，故而主管機關不應許可該特別股之發行。商事法－歷屆試題200甲簽發好金額二十萬元支票，尚未交付前，發現金額不符，將其改寫為十二萬元並於改寫處加蓋支票印鑑章後被乙所偷，乙使用化學方法將金額消去並改寫為九十萬元後，持去支付購車款，經車商丙之要求乙曾為背書，嗣經丙提示請求付款遭到退票。試問：甲及乙各須否對車商丙負支付票款之責？詳述其理由。【93司】票據行為性質之相關學說。獨立性。權利外觀理論。票據抗辯事由。改寫。變造。塗銷。乙須對丙負責，負責範圍為九十萬元：乙須對丙負責之理論基礎，乃在於「獨立性」：學者指出，票據行為獨立性之真意，乃在於「該行為（如本題之背書）若本身已具備形式要件、實質要件、交付要件，則此票據行為即單獨發生效力」。在乙交付該票於丙時，已具備形式要件、實質要件。故該背者行為獨立有效，乙須對丙負責。本題言及乙使用化學方法消去，但其後又改寫上九十萬元，此部分已無須再討論塗銷。因為塗銷之意，乃使其消失、形式上無從辨視；故試題第二單元九十三年司法官票據法試題暨解析201與塗銷無關，僅須再討論變造。是乙之改寫，實為變造之意，此時，應依第16條第1項變造之規定，即乙乃「簽名於變造後者，依變造文義負責」。故乙依九十萬之變造文義負責。甲仍存有抗辯事由，無須對丙負責：甲之發票行為因欠缺交付及形式要件而無效：交付要件：因票據乃被乙所偷，甲並未交付給乙。形式要件：雖然，形式上雖有填寫之行為，然而，依第11條第3項，「金額」乃不許改寫之事項。一旦改變，通說認為票據即歸無效；亦即「形式上」等同於欠缺金額之記載。通說對於本題之發票行為，採「單獨行為發行說」；故，甲之行為無效，甲本得以其無效對抗第三人丙。但考量保護交易安全，故又分別欠缺「實質要件」、「形式要件」、「交付要件」等情形，而分別討論是否賦予丙保護之基礎或給予抗辯之事由。就欠缺「交付要件」之部分，甲無法抗辯：通說認為乙為無權處分人，而丙又為善意無重大過失，支付相當對價，且又背書連續。故丙得主張「善意取得」。但有學者認為，善意取得乃在處理「權利歸屬」之問題。換言之，必須有一前提存在，才有善意取得適用之可能──「已存有權利（票據權利）」。甲之發票行為既為無效，何來創設票據權利？因此，應適用權利外觀理論。權利外觀理論之三要件為：行為人有與因行為（甲有簽名）。行為人有可歸責性（甲未保管好，致被乙所偷）。執票人善意且無重大過失。依題意，丙得依權利外觀理論，要求甲負責。學者認為，若在票據形式上即得成立抗辯，亦即票據內容之抗辯，則此時債務人（甲）並不受權利外觀理論之限制，仍得執票據上形式之事由對抗執票人（丙）。因為此種事由乃第三人由形式即可判斷得知，無「有害交易安全之虞」。如前所述，甲在票據上形式之改寫，依第11條第3項乃無效，丙亦得自形式上得知，故無保護丙之必要。甲得以抗辯。綜上，甲仍存有抗辯事由。商事法－歷屆試題202依我國票據法規定，票據行為之種類有幾？此等票據行為於匯票、本票及支票，是否均可適用？又為此等票據行為時，若附記條件者，其效力如何？試分別附理由述之。【94律】本題是非常基本的票據考題，主要在了解考生在研讀整部票據法之餘，是否將最基本的概念釐清、得分的關鍵，應該在於是否能引用三種票據之主要功能，來說明為何五種票據行為在本票與支票的情形時，並沒有如匯票之適用情形。票據行為大體上有廣義與狹義之分類，其細分如下：所謂票據行為，係指以成立票據關係為目的，在票據上所為之要式法律行為。亦可以理解為以發生或移轉票據上權利義務為目的，在票據上所為之要式法律行為。票據行為之種類，學說大體有廣義與狹義之分類。狹義的票據行為有五種，分別為發票，背書，承兌，參加承兌，以及保證五種。廣義之票據行為，除前述狹義之五種外，尚有各種票據均具備的「付款」，匯票本票之「參加付款」，本票之「見票」，以及支票之「保付」。惟多數學者認為，廣義之票據行為，未必均符合票據行為之定義，例如付款之目的其實是在「消滅」票據關係，並非在發生或移轉票據上權利義務，故學說於探討票據行為之種類時，均將重點放在狹義之內涵。上述狹義的五種票據行為，並非於三種票據上均有一體之適用：試題第二單元九十四年律師票據法試題暨解析203三種票據的原始設計原理有所不同。匯票主要在發揮票據匯兌之功能，本票主要在落實票據的信用功用，而最常見的支票，則是重在票據的支付功能，因此，各種票據行為在票據種類上之對應，就有一些變化，簡表如下：發票背書承兌參加承兌保證匯票ˇˇˇˇˇ本票ˇˇX由於發票人就是付款人，執票人不需要多此一舉請付款人承諾付款，因此，本票無須承兌制度。X無承兌，自然沒有參加承兌之配套必要。ˇ支票ˇˇX第143條，付款人除了法定原因之外，必須在執票人付款提示時，按照票面金額支付，故，執票人自然不需要在到期日之前先預先請求付款人承諾付款，故支票沒有承兌制度。X無承兌，自然沒有參加承兌之配套必要。X支票的本質在支付證券，不是信用證券，並不搭配加強信用的保證制度。票據行為附條件之效力：附條件之效力發票無條件支付之委託或無條件擔保支付，是匯票，本票，支票在發票時的絕對必要記載事項（§24Ⅰ、§120Ⅰ、§125Ⅰ）。附條件之記載不僅與票據之本質有違，也與法定之款式相背，如此記載，票據無效。背書背書的特性，除要式性，無因性，文義性與獨立性外，尚有不可分性以及單純性。依第36條後段，背書附記條件，足以導致背書效力陷於不確定，有礙票據之流通，故條件視為無記載，意即，背書本身商事法－歷屆試題204仍有效，僅條件視為無記載，被背書人仍取得權利。本票與支票均依第124條與144條準用之。承兌第47條第2項規定：「承兌附條件者，視為承兌之拒絕。但承兌人仍依所附條件負其責任。」意即執票人可將附條件承兌視為拒絕，行使保全後開始行使追索權。執票人亦得不行使期前追索權，依所附條件行使付款請求權，承兌人仍應負責不可拒絕。參加承兌附條件參加承兌於法條上並沒有明文之效力規定。惟觀其立法理由，參加承兌之目的在阻止執票人期前行使追索權，且為特定票據債務人之利益，由第三人加入票據關係。故若允許附條件，必將使得參加承兌之立法目的無法實現。管見認為應準用背書之規定。保證附條件保證於法條上並沒有明文之效力規定。惟觀其立法理由，乃在於擔保票據債務之履行。票據債務，如背書，既不容附條件之記載，保證依其從屬性法理，自應如是解釋。梁宇賢，「票據法實例解說」。許