国际私法期末复习重点

国际私法的概念：国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以法律适用为核心内容，由确定外国人民事法律地位规范、解决法律冲突的冲突规范、确定当事人权利义务的统一实体规范和解决涉外民事争议的民事诉讼和商事仲裁程序规范组成的一个独立的法律部门。国际私法的调整对象：国际民商事关系和涉外民商事关系。国际私法的范围：一是指是国际私法应包括那些法律规范，一是指哪些涉外民事关系由国际私法调整。（1）外国人民事法律地位规范；（2）冲突规范；（3）统一实体规范；（4）国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规范。基本原则：1、当事人意思自治原则：当事人可以自由的选择其交易伙伴，自由的约定合同中的各项条款，自由的决定对合同条款的修订，自由的选择解决合同争议的方法等。2、诚实信用与公平交易原则：任何人都必须诚实信用的行使其权利，履行其义务3、尊重国家主权和法律原则。涉外民事关系的判断：（1）法律关系主体涉外：一方或双方是外国自然人、法人或无国籍人。（2）法律关系客体或标的涉外：物、财产位于国外或法律行为发生在国外；（3）法律事实发生在国外。国际私法对涉外民事关系调整的法律特征：（1）涉外性，（2）广泛性（3）国际性。法律冲突亦称“法律抵触”，是指在国际民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家在法律效力上的抵触。法律冲突的两种表现形式：1、静态法律冲突:法律规定之间的冲突；2、动态法律冲突：现实的法律关系适用冲突。法律冲突产生的原因：1、大量的涉外民事关系的产生是法律冲突产生的重要条件；2、不同国家法律对同一涉外民事关系的规定不同；3、一国法律的域内效力与另一国法律域外效力产生冲突；4、一国承认外国人在内国的民事法律地位。意大利的法则区别说。代表人物巴托鲁斯，从法则本身的性质入手分为物法、人法和混合法，物法解决物权问题，人法解决人的权利能力和行为能力、身份关系问题，混合法适用于法则制定者领土内订立的契约问题。法国的法则区别说。代表人物杜摩林。主要贡献：在法则区别说的基础上，提出了“意思自治”原则—契约应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即使当事人未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，确定应适用的法律。达让特莱反对合同当事人意思自治，极力鼓吹属地主义原则，推崇一种具有封建割据性的地方自治。荷兰的国际礼让说：代表人物冲突法学家胡伯。提出了三项原则：（1）任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，在境外无效；（2）凡居住在其境内的包括常住的与临时的人，均可视为该主权者的臣民；（3）出于礼让，主权者可以让外国法在其领域内有效，只要这样做不损害其臣民的权力或利益。第一次将法律适用与国家主权联系在一起。是否承认外国法的域外效力，是否适用外国法，取决于各国的主权考虑。德国萨维尼的法律关系本座说。每个法律关系的产生发展都要占有一个“空间”，这个“空间”就是法律关系的“本座”，“本座”所属的法律就是应该适用的法律；包括住所地、居所地、物之所在地、缔约地、行为完成地等等。法律关系本座说意义：（1）在国际私法发展史上具有里程碑意义，奠定了近代国际私法的基础（最密切联系说、法律关系重心说）。（2）在国际私法方法论上实现了根本的变革。强调分析法律关系的性质，促进了欧洲国际私法成文立法的发展。戴西的既得权说：法官只负有适用内国法的任务，不是承认或执行外国法，也不是执行外国法院的判决。法官所承认或执行的是根据外国法所创设的权利。意义：既得权的观点构成英美国际私法的理论基础并指导司法实践。柯里的政府利益分析说：任何州或国家的法律规范都是用来体现政府政策的，立法者是政府政策的制定者，其制定某一法律规范是为了通过适用该法律规范，促使政府的某一特定政策得到实现，各州或各国所主张的利益并不一定是合法合理的，因此，法院只能适用合法或合理的法律。最密切联系说：在选择某一法律关系的准据法时，因对该法律关系有关的各种因素进行权衡，寻找其重力中心地，该中心地所属的法律即为法律关系所应适用的准据法。斯托里礼让说：各国在其领土范围内享有绝对的主权和专属的司法管辖权，适用外国法是由于国家之间的礼让，提出了三原则，主权原则，平等原则，国际礼让原则。结论：一国适用外国法完全是基于礼让而不是义务。孟西尼的国籍法说：1、国籍原则：一切法律关系无论其种类如何，原则上要以国籍作为连结因素，以当事人国籍国法作为准据法，但当事人可以适用合同中所指定的法律。2、主权原则：主张为保护公共秩序而创立的法规因拘束本国境内的一切人，不能适用当事人本国法或其自由选择的法律。3、自由原则;主张合同关系应适用当事人各方协商选择的的法律。特征履行说：在合同之债中，一方的履行足以使此种合同与别的种类的合同在性质上区别开来，这种履行便是。冲突规范的概念:冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何国法律的规范。因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。冲突规范的特征：（1）冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。冲突规范仅指明某种涉外民商事关系应适用何国法。（2）冲突规范与准据法相结合，才能最终确定当事人的权利与义务。冲突规范的性质：（1）冲突规范是一种行为规范。（2）既不是实体规范，也不是程序规范，而是一种法律适用规范，是一种间接规范。冲突规范的结构：冲突规范的结构由范围和系属两部分组成。（1）范围，是指冲突规范所要调整的民事法律关系或所要解决的法律问题。（2）系属，是指法院在处理某一具体涉外民事法律问题时应适用的法律。连结点：又被称为连结点或连结因素，是指把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。连结点的意义表现在两个方面：从形式上看，连结点是一个把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系。连结点主要有住所、国籍、惯常居所、物之所在地、行为地、履行地、法院地、婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地等。对冲突规范进行软化处理的手段：（1）“意思自治”原则（当事人合意选择原则）和“最密切联系”原则。（2）增加连结点的数量。如：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”冲突规范的类型：（1）单边冲突规范，是用来直接规定适用某国法律的规范。它既可以明确指出适用内国法也可以明确规定适用外国法；还可以明确规定适用某一特定国家的法律。单边冲突规范只规定了一个明确的连结点，即它指向适用内国法时就不能适用外国法，或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。（2）双边冲突规范：所谓双边冲突规范，是指其系属并不直接规定适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。（3）选择适用的冲突规范：所谓选择适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一来调整有关的涉外民事法律关系的冲突规范。选择性的冲突规范又可以分为两种，a．无条件的选择性冲突规范:指冲突规范系属中所规定的若干法律具有同等地位，人们可以任意或无条件地选择，没有什么条件限制。b.有条件选择性的冲突规范:它是指系属中有两个或两个以上的连结点，但只允许依顺序或有条件地选择其中之一来调整某一涉外民事法律关系的冲突规范。（4）重叠性冲突规范：重叠适用的冲突规范，是一种规定解决某一法律关系或法律问题必须同时而且重叠地适用两个国家的法律的冲突规范。两个“系属”中总有一个是法院地法，目的在于维护和稳定法院地的法律和公共秩序。系属公式：是指把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的涉外民事关系法律适用原则。（1）属人法：属人法一般用来解决人的身份、能力、婚姻家庭、及亲属、财产继承关系等方面的民事法律冲突。（2）物之所在地法：物之所在地法，是民事法律关系的客体----物所在国家的法律，它常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。（3）行为地法：行为地法，是指法律行为发生地所属法域的法律。由于法律行为的多样性，行为地法又派生出下列一些系属公式：①合同缔结地法，一般用来解决合同的成立、合同内容的合法性、合同的方式等方面的法律冲突问题；②债务履行地法;要适用债务履行地国家的法律，以履行债务地为连结点的系属公式，用来解决债权人和债务人之间的权利义务关系问题；③婚姻举行地法，一般用以解决涉外婚姻关系尤其是婚姻方式方面的法律冲突问题；④侵权行为地法，一般用来解决涉外侵权行为之债的法律冲突问题。⑤立遗嘱地法：经常用来解决遗嘱方式问题。（4）法院地法：是审理涉外民事案件的法院所在地国家的法律。它常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。（5）旗国法：旗国法，就是旗帜所属国家的法律，它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。（6）当事人合意选择的法律：当事人合意选择的法律，是指双方当事人自行选择的那个法域的法律。采用这一系属公式时，表明法律承认当事人有选择法律的自主权，故又叫做意思自治原则。它主要用来解决涉外合同的法律适用问题。（7）最密切联系地法：最密切联系地法，是与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律，适用于涉外合同关系。一些国家在涉外侵权、婚姻家庭、继承、父母子女关系等领域也适用这一原则。准据法的概念：指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的特定的实体法律。准据法的特点：（1）准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。（2）准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。(3)准据法不是冲突规范、逻辑结构的组成部分，必须依据冲突规范中的系属并结合国际民商事案件具体情况才能决定。先决问题：又称附随问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争议问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争议问题称为本问题或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为先决问题或附随问题。先决问题的构成要件：（1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。（2）需要先决问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。（3）在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。识别的概念：也称为定性或分类，是指对涉外民事关系中的事实情况和事实构成作出定性或分类，将其纳入特定的法律范畴，从而确定应适用哪一冲突规范及其所援引的某一准据法，并对有关冲突规范所适用的名词进行解释的认识活动过程。识别冲突的概念;指由于法院地国与有关外国的法律对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵，或者对同一法律事实做出不同分类，故采用不同国家的法律观念识别就会导致适用不同的冲突规范及准据法的结果。识别冲突及其产生原因：（1）不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范，由此得出不同的判决结果。（2）不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。（3）由于各国社会制度以及文化历史传统的差异，不同国家对同一问题规定的冲突规范所使用的法律名词或概念并不一定相同。有时即使表面上相同，各自对其含义的理解也不完全一致。识别的对象：（1）识别的对象不是冲突规范；（2）识别的对象不是冲突规范中的连接点，也不是冲突规范的系属；（3）识别的对象是事实情况或事实构成。反致概念：广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致。反致(狭义的反致)是对某一涉外民事案件，法院按照法院地的冲突规范本应适用外国法，但外国法中的冲突规范指定适用法院地法，如果法院接受这种指定并适用法院地法，这种现象就叫做反致。转致是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应该适用乙国的法律，而乙国的冲突规范规定应适用丙国的法律，最后甲国法院适用了丙国实体法作为准据法。间接反致：是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据本国冲突规范应适用乙国法，乙国的冲突规范规定应该适用丙国法，而丙国的冲突规范又规定应该适用甲国法，甲国法院最后适用了甲国实体法。反致的构成：