对预期违约制度存在必要性的几点思考

龙源期刊网对预期违约制度存在必要性的几点思考作者：耿昊天来源：《知识文库》2017年第01期预期违约制度产生于英国合同法，是指合同履行期限届满前的违约。预期违约制度在我国合同法立法及司法实践中占据重要地位，但同时其存在和适用也引发了众多争议。本章运用规范性分析法，对预期违约制度与实际违约、不安抗辩权等相关制度进行对比研究，分析预期违约制度存在的必要性，以期为预期违约制度寻找存在的理论基础和完善路径，促进合同法体系的完善。一、预期违约制度概述预期违约制是英美法中重要的组成部分，其是指合同履行期限届至前的违约，英美合同法中有明示与默示两种分类，我国合同法虽未明确规定，但法条中也有类似规定。明示预期违约是指在约定的履行期限到来之前，一方当事人无正当理由的前提下明确地向合同另一方表示将不履行合同。默示预期违约是合同一方当事人虽没有明确地表示其不履行合同，但是另一方通过其现状和相关行为证明其将在合同到期时会不履行合同，且不提供相应的担保。预期违约制度在英国合同法中通过判例的形式得以确定，其起源于HochstervDeLaTour案，该案中合同双方约定由被告从1852年6月至1852年9月雇佣原告为导游，但同年5月11日，被告即表示自己将不履行合同，虽然实际的履行期限未到，原告还是于5月22日起诉，要求损害赔偿，最终得到法院的支持，该案在当时引发极大的轰动，原告是否可以在合同履行期限届满前提起诉讼并要求赔偿备受争议。该案确立了英国的明示预期违约制度。1886年，Frrstv.Knight法院赋予了无辜方及时诉权和合同解除权，1894年Syngev.Synge案确立了默示预期违约制度。自此，预期违约制度在英国合同法中得以确立，随后在英美法系迅速获得认可。我国《合同法》吸纳了预期违约的有益成分，分别在第94条第2款和第108条进行了规制，认可了预期违约制度并赋予了无辜方法律救济的权利。然而我国法学理论界却对预期违约制度的引进以及应用存在巨大的争议，主要有两大派别，一是以王利明教授为代表的支持派，认为预期违约制度在我国的法律环境中可以得到适用，其将预期违约制度分为明示毁约与默示毁约。另一派是李永军教授为代表的反对派。其认为英美法系的预期违约制度与我国法并不适用。我国已有不安抗辩权和拒绝履行两种制度。不安抗辩权与默示预期违约相对应，拒绝履行与明示预期违约相差无几，从而没有必要在我国合同法体系中吸纳预期违约制度。二、预期违约：一种区别于实际违约的违约形态预期违约是违约的一种形态，其不同于实际违约是履行期到来前的违约形态，具有其独特的法律属性和存在的必要性。龙源期刊网首先，预期违约的不履行合同具有未来性，是将来的不履行。既然在合同履行期限届至前合同中的一方当事人表示将不履行合同义务，无论是以明示还是默示的方式，按照正常的逻辑推演，在合同履行期限到来时，该方当然不会履行合同或极有可能发生履行不能的情形。至于又是否会发生履行期限到来之际实际履行的反转，不能完全否认。但这使得无辜方承担了极大的风险，即“可能违约”的风险。在合同法中，对履行期限的确定也是为了保护债权，给债务人一定的时间去准备履行，从而最终实现合同目的。因此在这段期间内，债务人同样负有为履行合同积极准备的义务，不能在这期间随意变动。如此，发生在履行期内的违约虽然具有未来性，但也是违约。其次，預期违约所侵害的利益不同于实际违约。实际违约通常是债务人拒绝履行或者是迟延履行、履行不适当，这些情形均会造成双方签订合同时无辜方期待利益的损害，如甲乙双方签订中秋节生产月饼原料供应合同，后因为乙方不能将原料及时运到，延误了甲方的生产，使得甲方遭受本应获得的销售月饼的期待利益损失。而在预期违约的情况下，无辜方可能并没有处于如此紧迫的境地，其可以在履行期限到来前选择替代性的补救措施，但由于订约双方本着诚实守信的原则磋商并最终订立合同，且无辜方极有可能已经进行了系列促成合同履行的行为，存在实际的损失。这也是确立预期违约制度的目的之一，即对无辜方进行最大限度的保护。再者，预期违约制度所保护的是一种期待债权。崔建远教授称其为“履行期届满前效力不齐的债权”。效力不齐即效力不完全，也就是履行期届满前的债权不能够要求实际履行。自合同成立以后，债权人便有了一种债务人应当在规定期限履行债务的合理的期待，这种期待也是债权人的一种权利，确保该期间债权的安全、可履行是债权人的权利，其与债权最终的实现一脉相承，是一种合理的期待利益。除以上之外，在违约救济上，预期违约既与实际违约不同又可在一定情况下进行转化。针对预期违约，无论是英国合同法还是中国合同法都赋予了无辜方进行选择的权利，无辜方可以接受违约方的预期违约，解除合同并要求损害赔偿，使得双方尽早的从不和谐的合同关系中解脱出来，这一点在实际违约中也存在。无辜方还可以要求预期违约方继续履行合同义务，待合同履行期限届满继续不履行则会转化为实际违约，这种不接受预期违约的情况下无辜方要承担其选择的风险。英国的Averyv.Bowden案中，原告Avery与被告Bowden签订了租船合同，租期为45天。其中约定Avery在提前将船舶开至敖德萨港口为Bowden装货，抵达后由于Bowden因货源不足拒绝履行合同并告知Avery合同履行期限届满亦无足够货源。因装载期限未满，Avery并未接受拒绝Bowden的预期违约，而是选择继续等待要求Bowden履行合同。后在等待过程克里米亚战争爆发，合同受此影响履行不能，法院认为原告Avery因自己的选择而丧失了胜诉权，Bowden不再承担责任。三、预期违约与不安抗辩权的冲突与契合我国《合同法》承袭大陆法系，规定了不安抗辩权制度。在大陆法系的语境中，不安抗辩权是指在双务合同中，合同中先为给付的一方，因另一方的财产显形减少，出现难以按合约约龙源期刊网定对待给付的情况时，可拒绝履行自己的义务，或在他方未提供相应的担保后继续履行合同义务。不安抗辩权是大陆法系国家为保护异时履行合同中先履行义务人利益的法律制度。其行使必须具有以下的条件：合同必须是双务合同，且存在异时履行的可能性，先履行的義务的一方履行期届满时后履行方失去对价给付的能力。默示预期违约和不安抗辩权虽极为相像，但作为不同法系下的制度，两者有所差别：其一，对合同类型的限制条件迥异。不安抗辩权要求合同为双务合同，存在双方互负债务，且义务的履行有顺序，即为异时履行，不安抗辩权之诉须由先履行合同义务的一方提出。而默示预期违约制度在没有此限制，无须履行有先后之分，双方当事人都可以行使，保护范围较不安抗辩权广；其二，对履行期限的限制不同。不安抗辩权必须是先给付义务人的履行期届满时才能行使，而不能在履行期限未屆至时提出要求，这样常常使得问题不能在等待履行的过程中及早发现和处理，一定程度上加重了无辜方的负担。预期违约则无此限制，恰恰是为了保护履行期限未满的合同不履行的情况；其三，援引的情形不同。起源于大陆法系的不安抗辩权多用来规制订约后财产的显形减少，合同一方难为对待履行。虽然我国不安抗辩权在立法上突破了财产方面的适用，扩展至其他可能出现履行不能的情形，但在司法实践中不安抗辩权多用来解决财产不足问题。默示预期违约则涵盖了债务人不履行或可能出现履行不能的所有危险情况，覆盖面更广，解决领域更多。其四，二者在救济方式上存在差异。不安抗辩权中无辜方多采取中止履行并要求担保的方式，合同解除权不可随意行使。而发生预期违约时，无辜方可以选择暂时中止履行自己的合同债务，要求对方继续履行合同并提供担保，也可以直接解除合同，其享有选择权。四、结论预期违约作为区别于实际违约的违约形态在我国合同法的立法和司法实践中起到了十分重要的作用，其存在是完善我国合同法法律体系的必须，当然现尚存不足之处，预期违约和不安抗辩权两种功能相似的制度并存，导致了立法资源的浪费，同时在司法实践中，对于相关情形的判罚，应依据108条默示预期违约还是68条的不安抗辩权也存在争议，使得法律适用难度增大，极易出现同案不同判等现象，增加司法审判的成本，产生系列问题。因此，可采取司法解释的方式将不安抗辩权与预期违约制度进行合并，不安抗辩权与预期违约相似，但覆盖面较预期违约偏小，受到双务合同、履行顺序、不可轻易解除合同等多方面因素的限制，可取消单独设置条款的必须性。中国已经突破了传统大陆法系的不安抗辩权的限制，将后给付义务人在履行期限届满之前的财产性违约风险扩展，那么亦可不用再拘泥于不安抗辩权制度的框架。在《合同法》中将94及108条的预期违约制度与68条、69条的不安抗辩权制度相融合，将68、69条中的限定条件归入预期違约制度中，以实现精简法条，统一合同法体系的目的。