第五章劳动合同

第五章劳动合同◆本章主要讲解：劳动合同的起源、概念、特征和种类；劳动合同制度与劳务合同的区别；劳动合同的订立、内容和效力；劳动合同的履行和变更：劳动合同的解除和终止等相关内容。第—节劳动合同概述一、劳动合同的起源、概念、特征和种类（一）劳动合同的起源美国学者麦克尼尔说，雇用条件由双方同意决定，而这种同意大多数采取雇主作出决定而雇工默许的方式，尽管当时人们并非不知道个人也可以讨价还价。但是，雇员对工作的竞争导致工作条件的恶化，所谓的劳动关系中的“契约自由”，只（二）劳动合同的概念和特征劳动合同的特征是：·第一，劳动合同在主体上具有固定性。第二，劳动合同主体在双方地位上具有从属性。第三，劳动合同时间上具有继续性。（三）劳动合同的种类按其表现形态是否常态分为：一般劳动合同和特殊劳动合同一般的劳动合同是指劳动者和用人单位之间在正常情况下，按照一般的劳动时闾和劳动条件所达成的双方权利义务关系的协议，它是通常情形下的劳动合同。特殊劳动合同是指在非正常情况下，依照劳动合同法的特别规定而订立的劳动合同，它形成的条仵和一般的劳动合同不同，特殊的劳动合同包括两种：劳务派遣合同和非全日制劳动合同◆劳务派遣单位（用人单位）违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务单位与接受受派遣劳动者单位（用工单位）承担连带赔偿责任。◆非全日制劳动合同是指劳动者和用人单位签订的，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过十四小时的特殊形式的劳动合同。非全日制合同适用一些特殊规定，（1）非全日制用工双方当事人可以订立口头协议；（2）从事非全日制用工的劳动者可以与一或者一个以上用人单位订立劳动合同，但后订立的劳动合同不得影响先订立的劳合同的履行；（3）非全日制用工双方当事人不得约定试用期，非全日制用工双方当人任何一方都可以随时通知对方终止用工；（4）终止用工时，用人单位不向劳动者时经济补偿；（5）非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府定的最低小时工资标准；（6）非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日，等等。二、劳动合同与劳务合同的区别（一）主体不同从劳动主体来看，在劳务合同中，劳务的提供方既可以是自然人，也可以是法人或者组织。用人单位包括企业、事业单位、国家机关、社会团体、个体经济组织。（二）内容不同劳动者提供是劳动过程劳务合同要求是劳动成果（三）地位不同劳务合同主体地位平等；劳动合同主体之间地位是平等和隶属关系。（四）费用计算不同（五）适用法律不同【案例】农村青年钱某来到城市打工，2007年7月，经一位同乡介绍来到一建筑工地工作，该工地项目组负责人（个人承包者）赵某和钱某签订了书面劳动合同，合同约定：工资每天50元，医疗费用自已负担，在工作过程中，如果出现了工伤事故，也由钱某自己负责任。钱某虽觉得工资低，风险大，但考虑到找工作实在不容易，也就在劳动合同上签了字。2008年元月，在劳动过程中，铺预制板时，钱某的左脚不幸被压伤。被送到医院治疗，顼目组负责人赵某在为钱某垫付了3000元医疗费后，对钱某不再过问。钱某为治疗脚伤花费了8000元的医疗费，左脚还落下了残疾。钱某脚伤治疗终结后，找到项目组负责人赵某要求报销8000元的医疗费，并要求工伤待遇，遭到拒绝。于是钱某向当地的劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请。请问：1．钱某和谁形成了劳动关系？赵某、发包的建筑公司或者赵某和发包公司？2．钱某和项目组负责人的约定是否有效？谁应当对其受伤承担法律上的责任，钱某应享有哪些权利？第二节劳动合同的订立、内容和效力一、劳动合同的订立（一）劳动合同签订过程中的义务1.用人单位在劳动合同过程中的告知义务2.劳动者的如实告知义务3.用人单位滥用优势地位的禁止（二）劳动合同的形式我国《劳动合同法》第10条第1款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同：因此，在我国订立书面的劳动合同，是法律的强制性要求。但是，实践中存在劳动者和用人单位建立了劳动关系却没有订立劳动合同的情况，在法律规定的期限存在这样的情况是法律允许的。《劳动合同法》第10条第2款规定，已建立劳动天系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。超过1个月未订立书面劳动合同，用人单位需要承担法律责任，用人单位自用二之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动者和用人单位存在的事实劳动关系是有效的，受到法律的保护。如果用人单位自用工之日起满I年不与劳动者订立书面劳动合同，依照《劳动合同法》第82条的规定，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（三）劳动关系建立和劳动合同的签订劳动关系建立是指用人单位和劳动者建立了真实的劳动服务法律关系，劳动者自始为用人单位提供劳动，劳动者的劳动力与用人单位的生产资料相结合。劳动合同的签订和劳动关系的建立往往不是同步进行。有时是先签订书面合同，后提供劳动：有时是先提供劳动，后签订劳动合同。我国《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单二与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起l个月内订立书面劳动合同。【案例】某灯箱广告有限公司（以下简称“广告公司”），系两自然人投资设立，业务范围为灯箱广告的设计、制作和安装。平时，投资人负责拉订单和设计灯箱，灯箱的制作委托一些从铝合金加工的小作坊完成，悬挂灯箱由公司一位投资人的表弟王某完成，安装工具由广告公司提供，按件计价，每月结算一次。王某系无业人员，其妻子也无业，在安装难度较大时．其妻子也随王某同去，帮忙挟梯子、递工具等。王某无其他职业，其在广告公司安装所得基本能维持全家生活。一日，王某在安装过程中，不慎从梯子摔下，造成重伤，双方对于是否为工伤的问题产生了争议。在王某和广告公司之间的关系上，有两种意见，主要原因是对王某是否是广告公司的内部成员有不同意见：一种意见认为王某是不是广告公司的内部成员，双方是劳务关系，应按照一般民事关系对待；另一种意见认为，王某是该公司的劳动者，双方存在事实劳动关系，应按照工伤处理。请问：1.劳动关系和劳务关系的判断标准是什么？2.本案件中引起判断争议的疑难点在什么地方？二、劳动含同的内容（一）劳动合同条款的分类1．必备条款。劳动合同的必备条款是指法律规定的劳动合同必须具备的内容［根据《劳动合同法》第17条的规定，劳动合同的必备条款包括：（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（7）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）法律、法规规定应当纳人劳动合同的其他事项。2．选择条款。除必备条款外，劳动合同中可约定选择条款，由当事人根据意愿选择是否在合同中约定。《劳动合同法》第17条第2款规定，试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等属于选择条款。需要说明的是，如果超越了这些条款的规定，就劳动法律法规没有禁止的事项，用人单位约定选择性条款也是可以的。（二）试用期条款劳动合同是继续性合同，劳动关系的存续期间多是长期性的。为了使得双方建立的劳动关系稳固，法律特设立了相互的考察期间，即试用期。在试用期间，双方的劳动关系是不稳定的。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。劳动者如果不愿意继续在用人单位工作，仅需提前3日告知用人单位，然后就可以离开。《劳动合同法》对试用期间的长短及待遇做了具体的限制。劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月亩劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月：3年以上固定期和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％，并不得低于用人单位在本地的最低工资标准。（三）期限条款从期限上分，劳动合同的期限可以分为三类：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以定立固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。我国《劳动合同法》第l4条规定，除用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同外，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。【案例】1995年2月，邹某来到某机关食堂工作，在工作期间，邹某认真履行自己的工作职责，恪尽职守，严格遵循单位的各项规章制度，并得到领导和同事的一致好评，2002年1乏1日，邹某与单位依法签订劳动合同，合同期限自2002年8月1日至2003年12月31日。该合同期满后，双方虽未续签书面劳动合同，但邹继续在该单位食堂工作。该单位也按时向其发放工资、福利（过年和过节的补助）等。其劳动关系中间从未中断。2007年2月，邹某向单位提出签订无固定期限劳动合同的要求，但其单位不同意续签劳动合同，对邹某的上述要求未予答复。之后，邹某一直坚持此项合法合理的要求，但该单位始终不予同意。在协商未果的情况下，邹某向劳动争议仲裁委员会提请劳动争议仲裁。要求：（1）确认自己与用人单位之闾的无固定期限合同关系；（2）用人单位为其补办社会保险。分析问题：1，邹某是否和该机关形成劳动关系，其连续工龄是多长？，2邹某的要求是否应该得到支持？为什么？（四〉劳动报酬条款劳动报酬是劳动者为用人单位依靠劳动而获得的收入，是劳动者的生活来源、也是劳动者的价值体现。劳动者的报酬约定应该是明确的，如果约定不明确，按照《劳动合同法》第18条的规定，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。（五）违约金条款《劳动合同法》第25条明确规定，依照《劳动合同法》第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。第22条规定的违约金适用情形为：（1）用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。（2）劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。（3）用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。第23条规定可适用违约金的条件为：（1）用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知