人的安全保障义务理论研究兼评_关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干

中外法学PekingUniversityLaWJournarVol.18,No.6(2(X)6)pp.669一693人的安全保障义务理论研究兼评《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条张民安一、安全保障义务的区分原则所谓安全保障义务,是指行为人如果能够合理预见他人的人身或者财产正在或者将要遭受自己或者与自己有特殊关系的他人实施的侵权行为或者犯罪行为的侵害,即要承担合理的注意义务和采取合理的措施,预防此种侵权行为或者犯罪行为的发生,避免他人遭受人身或者财产损害。安全保障义务有两种:其一,物的安全保障义务。凡是对某种物施加控制力的人,如果在控制该物时没有尽到合理的注意义务,致使所控制的物造成他人损失,即应对他人承担侵权责任。因此,饭店的经营者要对其顾客承担安全保障义务,要确保其饭店的地面安全,如果顾客因为饭店的地面太滑而跌倒,饭店的经营者即应对顾客承担侵权责任。大型演出的组织者也应承担安全保障义务,要确保观众进出演出场所的安全,如果组织者没有提供安全的进出通道,导致观众在进出时受到伤害,即应承担侵权责任。其二,人的安全保障义务。行为人如果同其他人存在某种关系,即应对他人承担安全保障义务,确保他人免受第三人侵权行为或犯罪行为损害的义务,否则,即可能要承担侵权责任。因此,曲棍球的组织者对其观众承担安全保障义务,确保其观众不被第三人抛来的曲棍球所伤,一旦观众因为第三人抛来的球受到伤害,即应就他人的行为对其观众承担侵权责任。法律是否应当区分人的安全保障义务和物的安全保障义务?在我国,无论是学说还是司法判例在讨论安全保障义务时,都没有区分人的安全保障义务和物的安全保障义务,他们在讨论安全保障义务时,认为两种意义上的安全保障义务都是建立在同样的理论基础上,都是建立·法学博士,中山大学法学院副教授,本文为作者主持的国家社科基金项目—《侵权法的作为义务研究》(批准号06BFX045)的阶段性成果。·669·中外法学2《X拓年第6期在同样的法律根据上,都有同样的责任性质和同样的责任构成并且都产生同样的法律效果。就安全保障义务的理论基础而言,我国主流学说认为,行为人之所以要承担安全保障义务,其原因或者是因为行为人在从事活动时获得了经济上的利益,因此,要承担由此引起的损害风险,这就是收益与风险一致的理论;或者是因为行为人从事的活动存在危险,他们应当控制其活动产生的危险,这就是危险控制理论。就安全保障义务产生的法律根据而言,主流学说认为,行为人承担安全保障义务的根据是我国消费者权益保障法,因为我国消费者权益保障法第18条规定,经营者应当保证其提供的商品或者服务符合人身、财产安全的要求。此条规定表明,行为人不仅要根据消费者权益保障法承担物的安全保障义务,而且还要根据消费者权益保障法承担人的安全保障义务。就安全保障义务的责任性质而言,我国学说认为,行为人违反安全保障义务承担的侵权责任是过错责任,应当以行为人有过错作为条件。我国学说和司法判例所持的此类理论是否正确,值得探讨。本文认为,我国主流学说和判例采取的理论混淆了人的安全保障义务和物的安全保障义务,没有看到这两种义务的理论基础、责任性质和法律根据等方面存在的重大差异。具体说来,人的安全保障义务和物的安全保障义务的区别表现在:其一,义务的性质不同。行为人违反物的安全保障义务承担的侵权责任可能是过错侵权责任,也可能是严格侵权责任,取决于各国法律的不同规定。在法国,法律认为,行为人违反物的安全保障义务承担的侵权责任均为严格责任,无论引起他人损害的物是否是危险物。在英美法系国家,法律认为行为人违反物的安全保障义务所承担的侵权责任可能是过失责任,也可能是严格责任。在我国,法律采取类似英美法系国家的政策,认为行为人违反安全保障义务所承担的侵权责任可能是过错责任,也可能是严格责任。即凡是法律明确规定适用严格责任的物,一旦行为人没有控制好该物,导致他人遭受损害,行为人要承担严格责任,不得以自己在控制该物时已经尽到了合理的注意义务为由免除自己承担的侵权责任。否则,因为物引起的损害,行为人要承担过错侵权责任;而行为人违反人的安全保障义务的行为所导致的损害赔偿责任一律适用过错责任,以行为人在控制他人的侵权行为或者犯罪行为方面存在过错为条件,如果行为人已经尽到了合理的注意义务,行为人可以免除所承担的侵权责任。这在两大法系国家和我国均是如此。我国学说将所有的安全保障义务产生的侵权责任均看作过错责任,实际上混淆了两种安全保障义务。其二,责任产生的基础不同。行为人违反物的安全保障义务产生的责任基础可以是危险,也可以是利润。如果行为人控制的物被认为是应当适用严格责任的危险物的话;也可以是受害人的特殊身份,例如合法来访者或者非法进人者,如果行为人违反物的安全保障义务承担的侵权责任是过错责任的话。在英美法系国家,普通法根据进人者的不同分别责令行为人承担不同的注意义务和侵权责任:行为人对应邀来访者承担合理的注意义务,要就已知危险引起的损害和未知危险引起的损害对受害人承担侵权责任;行为人仅仅就已知危险引起的损害对被许可进人者承担侵权责任,不就未知危险引起的损害对受害人承担侵权责任;行为人原则上不就任何物引起的危险对侵人者承担侵权责任J’〕到了1957年,英美法系国家废除了应邀来访者、被许可进人者的区分原则,将这两种类型的原告合并为合法进人者,以便同侵入者区分。对合法进人者,[门所谓应邀来访者,是指那些进人不动产权人不动产之内或之上不仅得到了不动产权人同意、许可,而且其进人还得到不动产权人明示或默示的邀请,基于不动产权人对其进人享有某些经济的、物质的或商事利益的人;所谓被许可进人者,是指经过不动产权人的允许才能够进人不动产权人不动产之内或者之上并且不动产权人对其进人不动产之内或之上从事的活动不享有直接或间接物质利益或经济利益的人;所谓侵人者,是指在没有得到法律的授权或者没有得到不动产权人的许可的情况下进人不动产权人不动产之内或者之上的人。·670·人的安全保障义务理论研究行为人要承担合理的注意义务,对于非法进人者,行为人原则上不承担注意义务和侵权责任。在我国,司法判例在21世纪是否开始采取两分法的身份区分原则,将受害人分为合法进人者和非法进人者,并分别责令行为人对他们承担不同的注意义务和侵权责任。而行为人违反人的安全保障产生的责任基础可以多种多样,诸如制定法、当事人之间的特殊关系、行为人职责的自愿承担、行为人的可预见性等。我国学说将危险和利润作为两种安全保障义务的根据,实际上混淆了两种意义上的安全保障义务的理论根据。其三,责任产生的法律根据不同。一方面,如果行为人承担的安全保障义务是物的安全保障义务,其法律根据也许可以包括消费者权益保障法。但是,如果行为人承担的安全保障义务是人的安全保障义务,则其法律根据不可能是消费者权益保障法。另一方面,行为人承担物的安全保障义务的法律根据可以是合同法和当事人之间的合同,但是,在大多数情况下,行为人承担的人的安全保障义务不会是合同法或者当事人之间的合同。在我国,在2003年之前,法律仅仅规定了行为人就他人的侵权行为对原告承担安全保障义务的两种情形,这就是父母就其未成年子女的侵权行为对第三人承担的侵权责任,监护人就其被监护人实施的侵权行为对第三人承担的侵权责任。对于这两种情形之外的其他情形,是否要强加行为人以安全保障义务,司法判例往往作出否定性的说明。到了20世纪90年代末期,由于犯罪现象的大量发生,某些在商事经营场所受到第三人犯罪行为侵害的人开始向法院起诉,要求法院责令商事经营者就第三人实施的犯罪行为对自己承担侵权损害赔偿责任。此时,法院基于因果关系的考虑否定了原告的诉讼请求,没有责令商事经营者就第三人的犯罪行为对原告承担安全保障义务。因此,在20世纪之前,中国的司法判例实际上否定行为人承担对人的安全保障义务,认为行为人没有保护原告免受第三人犯罪行为侵害的义务。到了21世纪初期,随着经营场所犯罪现象的更进一步的增加,司法判例开始改变行为人不就第三人的犯罪行为承担注意义务的原则,认为行为人应当对原告承担安全保障义务,如果原告是同行为人从事商事交易的人,此时,行为人要采取合理措施,保障原告免受第三人犯罪行为的侵害,否则,应当就第三人的犯罪行为对原告承担侵权损害赔偿责任。随着司法判例的增加,最高人民法院在2003年12月4日颁布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,该解释第6条对行为人承担的安全保障义务的问题作出了规定。它规定:从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外。应当承认,解释第6条的规定具有重大意义,它第一次在我国法律上认可了行为人承担的安全保障义务,对于保护受害人的利益、使我国安全保障义务理论同其他国家的理论协调一致均具有重大意义。但是,该条的规定本身存在众多的问题,诸如安全保障义务产生的根据是什么,违反安全保障义务承担侵权责任的构成要件有哪些,被告承担的补充责任是否公平合理,·671·中外法学2《X巧年第6期实施侵权行为或者犯罪行为的第三人身份确定时被告是否要承担侵权责任等。这些问题如果不解决,将影响该条的有效适用。为此,本文拟对这些问题作出研究,以便完善我国安全保障义务的理论。二、人的安全保障义务产生的根据无义务即无责任。原告要求被告就他人实施的侵权行为对自己承担侵权损害赔偿责任,必须证明被告对自己承担了某种安全保障义务。只有被告对原告承担了某种安全保障义务,被告才能对原告承担损害赔偿责任。如果被告不对原告承担安全保障义务,则即便被告的行为导致原告遭受损害,被告也不对原告承担损害赔偿责任。例如,被告在某公园散步,看见歹徒正在攻击和抢夺一个女子的钱包,被告既没有报警,也没有大声制止,导致该女子遭到歹徒的殴打并被抢走了钱包。被告不对原告遭受的人身伤害和财产损失承担赔偿责任,因为,被告同原告是陌生人,彼此不认识,被告并不对原告承担救助义务。原告若想要被告对自己承担某种安全保障义务,则要证明原告与被告之间订立了契约,被告根据该种契约对自己承担安全保障义务,或者要证明被告要根据某种制定法对自己承担安全保障义务,或者证明被告可以合理预见到其行为会损害原告的利益,或者被告的行为将原告置于某种危险的处境中,或者被告基于自愿对自己承担了安全保护的职责。实际上就是证明存在产生安全保障义务的理论根据。(一)安全保障义务产生的根据:契约在合同法中,合同债务人对合同债权人承担合同义务,或者源于合同的明确规定,或者源于法律的暗含规定,或者源于制定法的明确规定。在学说上,人们将根据合同明确规定产生的合同义务称之为明示合同义务;将根据法律的暗含产生的合同义务称之为暗含合同义务;将根据法律的直接规定产生的合同义务称之为制定法上的义务。合同法上的此种一般理论是否可以在行为人的安全保障义务领域适用值得探讨。行为人就他人实施的侵权行为或犯罪行为对原告承担安全保障义务,此种义务如果被行为人与原告之间的契约规定,则此种义务可以被看作契约义务,行为人违反此种安全保障义务,没有采取安全措施,导致原告遭受第三人侵权行为或犯罪行为的侵害,行为人应当对原告承担契约性损害赔偿责任。在现实生活中,行为人有时的确与原告订立契约,明确规定对原告承担安全保障义务,确保原告的人身或财产安全免受第三人侵权行为或犯罪行为的侵害,此时,行为人当然应当对原告承担安全保障义务。行为人如果违反此种义务,导致原告遭受第三人的损害,即应对原告承担契约性损害赔偿责任。因此,如果物业管理组织在管理业主的物业时同业主签订物业管理合同,承诺在业主小区的主要路口、通道实行24小时保安执勤,在小区内实行24小时巡查、巡视,以确保业主的人身