国际商法_04国际商事合同法

国际商法第4章国际商事合同法第一节《国际商事合同通则》概述一、《国际商事合同通则》的制定由于世界各国的合同法制度存在着内容上的差异，这就给国际商事交往带来了许多障碍和不便。有鉴于此，一些国际组织便专门致力于各国合同法的统一工作，希望能制定出为各个不同国家所认可的统一合同法规则，促进国际商事活动的顺利进行。在这方面，成立于1926年的国际统一私法协会起步较早、成绩也较为显著。该协会至今已经完成70多项研究和立法工作，内容涉及货物买卖、货物运输、信贷、旅游等领域。由该协会制定的公约有7个，包括1964年的《国际货物买卖合同成立统一法公约》和《国际货物买卖统一法公约》等，协会参与制定的现行公约有10个，包括1980年的联合国《国际货物买卖合同公约》等。其中，联合国《国际货物买卖合同公约》是国际统一法运动的重要成果，受到了国际社会的高度评价，世界上一些主要国家，如美国、意大利、澳大利亚以及中国等都加入了该公约。《国际商事合同通则》的制定联合国《国际货物买卖合同公约》仅局限于国际货物销售领域，对合同法中的一些基本问题，如合同的效力、合同的解释等未作规定，因而在适用的广泛性方面受到很大的限制。1980年，协会成立了一个特别工作组负责起草统一规则的草案，这个工作组由代表世界主要法系的合同法和国际贸易法专家组成，我国政府也派代表参加了该工作组。经过14年坚持不懈的努力，历经反复的讨论和修订，1994年5月，工作组终于完成了《国际商事合同通则》的制定工作，并在国际统一私法理事会第73届会议上获得通过。《通则》的正文分七章，共119条，分为总则、合同的成立、合同的有效性、合同的解释、合同的内容、合同的履行和不履行等七章。它是在世界各国合同法和联合国《国际货物买卖合同公约》的基础上，进一步全面地确立了国际商事合同的各项法律原则，并总结和吸收了国际商事活动中广泛适用的惯例和最新立法成果。在今后的国际商事活动中，《通则》将会产生越来越广泛的国际影响。二、《通则》的适用范围《通则》是由近20个国家的法律专家制定而成的，未经外交会议通过，不属于国际公约，不具有强制性，是为国际商事合同而制定的一般规则。因此，《通则》的适用范围具有很大的灵活性。（一）适用于国际商事合同（二）适用于当事人的选择（三）可替代国内法的适用（四）可用于解释或补充国际统一法文件（五）可作为国内立法和国际立法的范本三、《通则》的特点将《通则》与《国际货物买卖合同公约》相比就会发现，两者在某些规定上完全相同或基本相同，而在另外一些问题上却又存在区别。《通则》比《国际货物买卖合同公约》更多地吸收了近年来国际合同法学界取得的最新成果，更加接近国际商务实践，弥补了公约中所存在的很多不足。与公约及其他法律相比，《通则》的有许多突出的特点，主要表现在：（1）加重了双方当事人遵循诚实信用原则的义务。（2）对标准条款制定了严格的限制，维护了公平交易的原则。（3）强调了《通则》的中性和国际性特点。（4）扩展了违约方损害赔偿的范围。四、《通则》的应用由于《通则》具有上述优点，被誉为“法的思考的全球化极重要的进步”、“自《国际贸易术语解释通则》以来国际贸易法领域最重要的业绩”、“对商人习惯法最具权威且最具有价值的记述”。（一）当事人明示选择《通则》为合同准据法（二）当事人没有明示选择《通则》作为准据法（三）《通则》作为立法者立法的范本（四）《通则》在司法程序中的应用总的来说，在国外司法实践中，国内法院和仲裁院对《通则》持赞赏的态度，很愿意用它来解释《国际货物买卖合同公约》。五、《通则》的基本原则（一）缔约自由原则缔约自由是国际贸易的一项基本原则，也是现代国际经济秩序的基石。根据缔约自由原则，当事人有权自由订立合同，也有权自由确定合同的内容。但现代商业社会的缔约自由不可能是一种绝对的自由，因此《通则》也规定了一些限制性条款，主要包括两个方面：其一是国内的强制性立法，根据《通则》第1.4条的规定，各国的强制性立法，当事人不得以协议形式予以排除；其二是某些重要的合同事项，如诚实信用和公平交易原则、合同的效力等，《通则》规定当事人对这些内容不得予以减损。（二）合同必须信守原则合同必须信守，是指合法、有效的合同一经订立，对当事人就具有约束力。根据这一原则，除非有合法的理由，任何一方当事人均不得单方修改或终止合同。这里的“合法理由”主要指当事人的协商一致，或者法律规定的特殊事由，如欺诈、胁迫、错误等。因此，《通则》第1.3条规定：“当事人仅能根据合同条款或通过协议或根据通则的规定修改或终止合同”。此外，合同的约束力一般是对合同当事人而言的，但在某些情况下合同也可能对第三人发生影响。例如，托运人与承运人之间的运输合同，如果承运人违反其合同义务，收货人就有权提起诉讼。对于合同第三人的效力问题，《通则》不予以规定，留国内法处理。（三）诚实信用和公平交易原则《通则》第1.7条第（1）款规定：“每一方当事人在国际贸易交易中应依据诚实信用和公平交易的原则行事”。《通则》所规定的这一原则是一项强制性规定，不允许当事人加以排除或限制。“诚实信用和公平交易原则”在《通则》中的很多条款得到了直接和间接的适用，它实际包含两个方面的内容：一是诚实信用，主要指当事人在订立和履行合同时应互相信赖、互相配合，应正当地行使权利、善意地行事，不应进行欺诈、胁迫和乘人之危；二是公平合理，主要指当事人的权利义务应大致相等，一方当事人不应利用自己的优势强迫对方接受不公平条款，也不得在合同履行时造成另一方的不合理支出，等等。第二节合同的订立合同的订立程序，一般可分为要约和承诺两个阶段。要约人发出要约，受要约人对要约表示承诺，就达成了一项合同。这是国际社会所普遍接受的法律机制。《通则》也采用了这种传统做法。不同的是，根据《通则》第2.1条的规定，即使没有明确的要约和承诺阶段，甚至不能确定合同订立的时间，但只要有足够证据证明当事人已存在合意，也应确认合同的成立。一、要约（一）要约的概念和构成《通则》第2.2条规定：“一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成要约。”根据这一规定，要约的构成要件主要有两个:（1）内容十分确定。（2）表示受约束的意旨。（二）要约的生效、撤回和撤销《通则》第2.3条第（1）款规定：“要约于送达受要约人时生效。”要约在未送达受要约人之前，并未发生法律效力，因此要约人随时可以撤回要约，只要撤回通知在要约送达受要约人之前或与要约同时送达受要约人。但如果要约已送达受要约人，即已发生法律效力，要约人是否能够撤销要约？对这个问题各国的立法规定不同，而《通则》则完全采用了联合国《国际货物买卖合同公约》的做法，它规定：“（1）在合同订立之前，要约得予撤销，如果撤销通知在受要约人发出承诺之前送达受要约人。（2）但是，在下列情况下，要约不得撤销：（a）要约写明承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的；（b）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，而且受要约人已依赖该要约行事。”（三）要约的终止根据《通则》的规定，一项要约在下列情况下失去法律效力：（1）要约人撤回或撤销要约。（2）受要约人在规定时间内未作承诺。（3）要约被受要约人拒绝。其中，对要约的拒绝包括明示拒绝和默示拒绝。前者是指受要约人明确答复不同意要约的条件，这在实践中反而是罕见的；后者主要是指受要约人作出了答复，似乎有承诺的意思，但却对要约做了某些添加、限制和修改。不论是明示拒绝，还是默示拒绝，要约于被拒绝时即告终止，不论要约是否是不可撤销的，也不论要约的期限是否届满。二、承诺《通则》第2.6条第（1）款规定：“受要约人做出声明或以其他行为表示同意一项要约，即构成承诺。”根据《通则》的规定，一项承诺的构成要件主要如下：（1）对要约内容的同意。（2）在规定的有效期内进行。（二）承诺的生效和撤回承诺生效的时间，一般就是合同生效的时间。对这一重要的法律问题，英美法系与大陆法系的规定却存在着较大的分歧，前者采用“投邮生效原则”，即承诺于发出时生效；后者采用“到达生效原则”，即承诺于送达要约人时生效。《通则》与联合国《国际货物买卖合同公约》一样，采用到达生效原则，但如果当事人可用行为作为承诺，则承诺于做出该行为时生效。根据《通则》第2.10条的规定，承诺在生效之前，受要约人可以随时撤回承诺，但撤回通知应在承诺生效之前或同时送达要约人。（三）逾期承诺逾期承诺是超出规定的有效期的承诺。在传统的法律原则中，逾期承诺是无效的，但这种硬性规定在某些情况下会违背当事人的愿望，造成交易的不便。有鉴于此，《通则》与联合国《国际货物买卖合同公约》一样，对逾期承诺作了灵活的处理。《通则》第2.9条规定：“（1）逾期承诺仍应具有承诺的效力，如果要约人毫不延迟地告知受要约人该承诺具有效力或就该承诺的效力发出通知；（2）如果裁有逾期承诺的信件或其他书面文件表明它是在如果传递正常即能及时被送达要约人的倩况下发出的，则该逾期的承诺仍具有承诺的效力，除非要约人毫不延迟地通知受要约人此要约已经失效。”三、合同的订立除了上述要约和承诺的基本规定外，《通则》在吸收各国立法的成果，包括最新成果的基础上，对合同订立过程的一些特殊问题作了较为详细的规定。（一）书面确认（二）附条件成立的协议（三）特意待定的合同条款（四）恶意谈判（五）保密的义务（六）标准条款（六）标准条款-格式合同标准条款即通常所称的“格式合同”。鉴于格式合同在国际商事交往中频繁使用，而且容易产生一些特殊的纠纷，《通则》对格式合同的有关问题作了具体的规定。（1）标准条款的定义。《通则》第2.19条第（2）款规定：“标准条款是指一方为通常和重复使用的目的而预先准备的条款，并在实际使用时未与对方谈判。”从这一规定可以看出，标准条款有下列几个特征：第一，标准条款是由一方当事人事先预定的，而不是在双方反复协商的基础上制定出来的；第二，标准条款是为了通常和重复使用的目的而制定的，而不是专门针对某一宗业务或某些特定的当事人而制定的；第三，标准条款在使用时未与对方谈判，这类条款对方要么全部接受，要么不接受，不允许讨价还价。（2）意外条款。标准条款中的意外条款是指对方当事人不能合理预见其效力的条款。在这里，“不能合理预见”应根据具体的贸易环境而确定，同时应考虑该条款的内容、语言和表达方式。《通则》规定意外条款的目的，主要是为了防止使用标准条款一方的当事人利用其优势地位，将不良的意图强加给对方当事人。因此，《通则》规定，意外条款无效，除非对方明确地表示接受。（3）标准条款与非标准条款的冲突。根据《通则》的规定，标准条款属于一般条款，非标准条款属于特别条款，依据特别条款优于一般条款的原则，当标准条款与非标准条款发生冲突时，应以非标准条款为准。（4）格式合同之争。格式合同之争是指交易双方各自使用和交换自己的标准条款，但双方的标准条款内容互有差异，这样便会产生合同是否成立，以及合同如果成立，应以谁的标准条款为准的问题。《通则》第2.2条款规定：“在双方当事人均使用各自的标准条款的情况下，如果双方对除标准条款之外的条款达成一致，则合同应根据已达成一致的条款以及在实质内容上相同的标准条款订立，除非一方当事人已事先明确表示或事后毫不延迟地通知另一方当事人其不受此种合同的约束。”第三节合同的效力合同的效力是指合法订立的合同对当事人产生的约束力。根据各国合同法的规定，有效的合同应具备几个方面的基本条件，如主体合格、意思表示真实、形式和内容合法等。除了上述基本要求外，一些国家的合同法还有其他特殊要求，如英美法系国家要求存在对价，法国法要求存在约因等。《通则》基本上吸收了各国的立法精神，同时又充分考虑了现代国际商事交往的需要，对合同效力的问题作了具体规定。一、除外事项二、错误三、欺诈、胁迫及重大失衡一、除外事项由于各国合同法对合同效力的某些问题规定迥然不同，《通则》作为一种适用于国际商事交往的国际规则，无意也不可能消除这些差异，因而《通则》第3.1