0227 公司法 第六章 董事、监事、高级管理人员的资格、义务与责任

0227公司法全国高等教育自学考试法律专业第六章董事、监事、高级管理人员的资格、义务与责任课程章节董事、监事、高级管理人员的任职资格董事、监事、高级管理人员的义务董事、监事、高级管理人员的责任董事、监事、高级管理人员的任职资格（一）积极要件持股条件国籍条件身份条件年龄条件董事必须为股东：英、法不要求董事必须为股东，且禁止通过章程等限制非股东担任董事:日本不要求董事必须是股东，但允许以章程方式规定董事持有股份，如：德国美国、德国、瑞士等国家公司法规定董事必须是自然人，法人不能担任英国、比利时公司法则规定法人可以担任董事，但必须指定一名具有民事行为能力的人作为常任代表。我国规定无（限制）民事行为能力不得担任公司董事、监事、高级管理人员，对年龄上限未作出规定。董事、监事、高级管理人员的任职资格（二）无民事行为能力或限制民事行为能力因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年或因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年个人所负数额较大的债务到期未清偿消极条件独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。董事、监事、高级管理人员的义务（一）法理基础大陆法系•委任关系说——•当事人约定一方委托他方处理事务，他方承诺受理的契约。•公司是委任人，董事是受任人，董事因其委任取得对公司事务的经营决策权和业务执行权英美法系•信托关系说——•委托人将财产的所有权转移给受托人，受托人以财产所有人的身份以一定方式处分财产，并将财产收益最终交付给委托人指定的受益人中国•忠实义务和注意义务董事、监事、高级管理人员的义务（二）注意义务善管义务勤勉义务◆、遵守法律、法规以及公司章程；◆、在履行职务时不得越权；◆、熟悉公司业务经营及公司管理状况；◆、出席董事会、监事会，并以公司利益为出发点来发表观点；◆、向股东（大）会、社会公众等如实提供公司资料；◆、列席股东（大）会并接受质询董事、监事、高级管理人员的义务（三）忠实义务诚实义务1.不得侵占公司财产所谓侵占公司财产，是指将公司财物非法据为已有的行为。如通过冒领、截留、窃取等方式来占有公司的钱财。2.不得利用职务获取非法利益董事、监事、高级管理人员享有公司事务管理权、监督权、业务执行权，如果该种权力被滥用就可能损害公司利益，而使自身获得非法收益。3.禁止越权使用公司财产公司董事、高级管理人员作为公司业务的主要经营者，必须合法使用公司财产，保证公司资产的使用符合其宗旨所定的范围。《公司法》第149条第1款的规定，董事、高级管理人员不得挪用公司资金；不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；不得违反公司章程规定，未经股东（大）会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。如果公司经营者违反了此义务，应退还越权使用的资金，并将所得收入归还公司，如果构成犯罪，将追究其刑事责任。董事、监事、高级管理人员的义务（四）忠实义务诚实义务4.竞业禁止义务竞业禁止义务是指董事、高级管理人员不得为自己或为他人经营与其所任职公司具有竞争性质的业务。我国采取的是相对禁止的态度，《公司法》第149条规定，董事、高级管理人员未经股东（大）会同意，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。换言之，如果经过股东（大）会同意，董事、高级管理人员可以进行竞业。所谓“自营或者为他人经营”，是指为自己或第三人利益而实施的竞争行为，至于其以何人名义则不是判断的依据；所谓“与所任职公司同类的业务”，既可以是完全相同的商品或者服务，亦可以是同种或者同类的商品或服务，只要产品间具备替代性或者竞争性即可。对于董事、高级管理人员应负的竞业禁止时间，我国公司法没有明确规定。我国新实施的《劳动合同法》第24条规定，在解除或终止劳动合同后，高管人员的竞业限制期限不得超过两年。董事、监事、高级管理人员的义务（五）忠实义务诚实义务5.限制自我交易义务自我交易是指董事、高级管理人员为自己或他人利益与其所任职公司进行的交易。我国《公司法》在第149条也规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东（大）会同意，与本公司订立合同或者进行交易。6.篡夺公司机会禁止义务公司机会条款作为一项普通法上的原则是指，禁止公司董事、高级管理人员把本属于公司的商业机会转给自己利用而从中谋取利益。我国《公司法》在第149条也正式确立了董事、高级管理人员的该项义务。在我国《公司法》中，该义务的禁止不是绝对的，如果经过股东（大）会的同意，董事、高级管理人员也可以为自己或他人谋取并利用属于公司的商业机会。董事、监事、高级管理人员的义务（七）属性不同功能不同判断标准不同责任形式不同履行职务能力方面的要求诚实信用方面的要求追求公司经营的最佳业绩，使义务人合理地履行职务避免义自身利益与公司利益发生冲突难以纯客观的现象为标准有明确的客观标准违约责任和侵权责任仅仅违约责任，而且不以公司有损害和主观有过错为构成要件董事、监事、高级管理人员的义务（八）发端于美国——《公司治理原则：分析和建议》对注意义务的豁免原则（1）他与该项交易无利害关系；（2）他有正当的理由相信其掌握的有关经营信息在当时的情况下是妥当的；（3）他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。董事、监事、高级管理人员的责任（一）对公司的责任对股东的责任对第三人的责任违反法律、行政法规或公司章程，无论其行为是作为还是不作为，承担以民事责任为主的不利法律后果（1）对公司负有义务；（2）实施了侵害公司利益的行为，包括积极行为和消极行为；（3）主观上存在故意或重大过失；（4）不属于可免责的范围（商业判断原则的豁免和股东（大）会的追认）。董事和高级管理人员对股东的民事责任，一般属于侵权责任。（1）、责任主体的侵权行为、主观过错、股东利益受损的客观后果、因果关系是必备要件。（2）、只是在主观过错中，应当采用过错推定原则，即当董事、高级管理人员有侵害股东利益的行为，且已经造成损害结果，只要董事、高级管理人员不能证明自己没有过错，就推定其主观上有故意或重大过失，应当承担对股东的民事赔偿责任。在我国，《公司法》和其他有关立法几乎没有关于董事、监事、高级管理人员对第三人责任的规定。董事、监事、高级管理人员的责任（二）责任形式民事责任确认行为无效停止侵害赔偿损失返还财产或收益刑事责任商业受贿罪非法经营同类营业罪职务侵占罪挪用资金罪索取或者收受贿赂5000至2万元以上的属于“数额较大”。董事、监事、高级管理人员的责任（二）责任形式责任追究无救济，则无权利。对于刑事责任的追究，由检察机关通过公诉形式进行；但是对于民事责任的追究，由于存在不告不理的原则，就需要有相应的诉权机制予以保障。挪用本公司的资金归本人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但是数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。其中，1万至3万以上为数额较大，为进行非法活动，挪用本单位资金5000至2万以上的，追究刑事责任。