论裁判逻辑标准与政策标准

论裁判逻辑标准与政策标准palign=center——以知识产权法律适用问题为例【摘要】法律适用方法一直是本刊关注的重点问题，并已推出一些相关的优秀文章。本期特别策划立意于对民事裁判方法进行探究，实际上约请的孔祥俊法官的文章却不仅仅限于民事裁判，他提出的“裁判的逻辑标准与政策标准”实际上在审判实践领域一直存在，作者借由知识产权审判中法律适用问题对其进行了理论上的梳理，令人耳目一新；吴庆宝法官也是以民事法官裁判为视角，宏观论述了法官裁判如何具有规范性这个实践理性问题；叶林教授则明确提出商事审判与民事审判应有所区别，应有自己独有的司法理念。本期特别策划希望通过这些文章为司法实践中的法律适用提供更多可能的参照，引发更多的思考。【正文】逻辑与政策是法官手中的两把剑。法官在裁判案件时，既要以严谨的法律为依归，又要以灵活的政策为调剂。两种手段的恰当运用可以调适法律适用的状态和效果，可以追求“恰到好处”、“适可而止”、“无过无不及”、“增一分则太长，减一分则太短”、“常行于所当行，常止于所当止”的法律适用境界。[1]美国学者比克尔曾说：“没有一个良好的社会能够是不讲原则的；也没有一个富有生机的社会是完全被原则支配的。”在绝对多数情况下，“需要同时考虑两个要求：指导性原则与权宜的妥协”。[2]套用这句话，法官在裁判中应当一手用法律（及法理），一手用政策，法律的原则性与政策的权宜性，能够确保知识产权审判充满生机活力，可谓“志恢弘而道中庸”。只有把握和处理好两者的关系，才会获得良好的裁判结果。本文以知识产权审判中的实例为例，对裁判中的法律标准和逻辑标准的划分标准、适用范围和各自的地位等问题，进行初步的探讨。一、逻辑标准与政策标准的划分通常意义上的法律，更多的是偏重于静态的和严谨的逻辑意义，而不会更多地考虑涉及或者决定其适用效果的政策因素。而现实生活中的法律或者法官实际运用的法律，又具有其他丰富多彩的景象，除了遵守逻辑外，还具有很强的政策考量。换言之，出于解决实际问题的需要或者为了追求更好的实际效果，实践中的法律适用具有较大的灵活性，存在较多的政策考量，从而使貌似“一脸严肃”、“只有一个答案”的法律成为“活的法律”，这就是“行动中的法律”。逻辑标准是按照法律的明文规定、常规的法律解释或者公认的法理，按照先后相继的严格法律推理过程，决定特定案件的裁判结果。[3]最标准的法律适用模式就是以法律为大前提、以事实为小前提并据此得出裁判结论的演绎推理。而且，在确定法律大前提时，首先按照文义方法解释法律；文义解释有困难时，辅之以体系解释、法意解释和历史解释等解释方法，以印证或者确定法律规范的文义；存在法律漏洞时，首先考虑是否能够通过扩张解释、限缩解释或者类推适用等方式，尽可能首先在法律框架之内找到填补漏洞的依据，其次才通过完全的自由裁量等方式填补漏洞。这样的逻辑过程是以先后相继的步骤由法律大前提推导出法律答案和裁判结论，遵循或者体现的是严格的法律或者法理标准。逻辑标准的极致化就是认为，法律答案或裁判结论“能够像数学那样从某些行为的一般公理中推导出来”，即“如果（我们）做对了算术题”，我们就能够得到正确的答案。[4]但是，完全按照逻辑标准进行法律的推理和适用毕竟是一种理想状态，“在合乎逻辑的形式的背后，存在着对于相互竞争的立法根据的相对价值和重要性的判断，这个判断常常是一个无从言喻且未自觉意识到的判断，这是真实存在的，而且还正是整个程序的根基和关键。”[5]现实生活是特定的、具体的、纷繁复杂和丰富多彩的，有时也是不完美的，法律适用往往受制于各种主客观条件的约束。因此在特殊情况下，常态的适用会严重地脱离实际，或者出现极不公平的结果，甚至引发社会的动荡，此时就需要打破常态，转而选择特殊的法律路径，采取更多的政策考量，政策标准或者政策方法由此应运而生。政策标准乃是基于特殊的政策考量或者为实现特殊的政策目标，变通法律适用的常规逻辑步骤，寻求特殊的法律适用效果。如卡多佐所说，“当社会的需要要求这种解决方法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。”它所寻求的不是演绎推理得出的逻辑结论，而是特殊的政策价值或者目标。它抛弃了演绎推理的常规手段，或者采取反弹琵琶式的效果方法，根据所要达到的结果反过来寻找法律依据，或者根据特殊的历史背景和具体的现实情况，按照公平合理的需求改变常规的逻辑结果，或者忽略严丝合缝地对号入座的法律细节，透过现象而直接抓住本质，将本来不能纳入调整的事项纳入调整，将本来能够纳入调整的事项排除出去。凡此种种，其具体方式不一而足。不论具体的手段和形式如何，政策标准根据的首先不是法律、法理和逻辑推理，而是特定条件下的现实需求和政策导向。政策标准的存在，使得司法成为尘世间负责任的司法，也说明不存在单纯的或者单一的理想状态的司法。“以原则为基础、以政策为导向的法律学说也就是对法律推理之专断性不可或缺的解毒剂。”[6]非常规的司法通常都是在特殊时空条件下的阶段性选择，随着时间的推移和条件的变化而发生改变。这种非常规性的方法就是政策性标准，强调的是权宜、阶段性适应和相对的公平。当然，政策方法不是将法律适用玩弄于股掌，归根结底是为了更好地实现正义，是否采用政策方法最终取决于实现正义的重要性，取决于利益衡量和价值取向。换言之，仅仅依靠逻辑标准不足以更好地或者完全地实现正义，不能确保特殊情况下裁判结论的妥当性，所以需要政策方法进行弥补，也就决定了政策方法的必要空间。这说明，裁判中的法律是行动中的法律，是活的法律，而不是凝固的、僵死的或者机械的教条。逻辑标准与政策标准是法律适用的两种基本标准，贯穿于解释和适用法律的全过程，反映了法律适用中的基本矛盾。诸如，前者体现的是法律适用的原则性，后者体现的则是灵活性；前者体现的是一致性，后者体现的则是多样性；前者更多的是理性，后者更多的则是感性；前者体现的是恒常性和跨越时空性，后者体现的则是调适性和阶段权宜性；前者体现的是一般公平正义；后者则是特殊的公平正义。概括地说，逻辑标准是一种常规情况下的法律标准，适用于大多数情况；政策标准是特殊情况下的适用标准，是对于逻辑标准的变通或者对于特殊情况的应对和反应。两者既是对立的，又是统一的。诚如有的国外学者所说，“太多的政策会扼杀法律；太多的法律会扼杀正义”。[7]我们既要确保法律的严格适用和一体遵行，又要防止法律适用的机械僵化和脱离实际；既要维护逻辑标准的基本价值，又要发挥政策标准的补充作用。二、政策标准的体现、依据和基础在裁判中，我们更多的是以常规的方式适用法律，维护法律适用的稳定性、一致性和可预见性。但在特殊情况下，我们也采用政策性考量，存在法律适用的灵活性。诚如霍姆斯所说，“法律的整个外在表现就是逻辑和机智在每个方面冲突的结果。一方面努力对一致的结果进行拟制；另一方面，当结果显失公平时，限制并且最终超越这些结果”。[8]逻辑代表了常态，机智代表了灵活。裁判中的政策性体现在许多方面，也存在不同的依据和基础，我们大体上可以将其归纳基于衡平、权宜、效果、导向、历史等因素进行的政策考量。[9]这些情形可能互有交叉，但至少是各有侧重，可以展现政策考量的多个方面。当然，这些灵活运用归根结底是为特殊背景下追求更大的公平，也就是霍姆斯所说的“当结果显失公平时，限制并且最终超越这些结果”。无论具体情况如何，法律的灵活适用或者对于政策方法的采用，归根结底都是为了更好地解决实际问题。诚如霍姆斯所说：“由于法律是由一些能干而有经验的人掌管，这些人清楚地知道，不应为了三段论而牺牲解决实际问题的智慧。”[10]不要因为法理逻辑的拘束或者为追求法理逻辑上的严谨而牺牲发挥实际效用、解决实际问题的智慧，束缚我们有效解决实际问题的手脚。这是政策性方法存在合理性的根本依据。（一）基于公平（衡平）或者正义而进行的政策考量公平正义是法律和司法的宿命或者根本追求。如果严格的法律推理或者法律适用会导致明显的不公平，或者不能从根本上实现正义，就可以以公平的方式改变常规的法律适用路线，采取更符合公平正义要求的裁判选项。在知识产权审判中，为公平正义的考量而不适用停止侵权的民事责任，就是一个显著的例手。《民法通则》第118条规定，有关知识产权受到损害的，权利人有权要求停止侵害。在我国知识产权审判中，通常都是当然适用停止侵权的责任方式。但是，由于在个案中可能存当事人利益的较大失衡，一些停止侵权的判例曾引起了一些争论。如在涉及著作权与注册商标权冲突的“武松打虎”著作权案中，山东景阳冈酒厂在其注册商标中使用了画家刘某的部分“武松打虎”组画，刘某的继承人发现后诉至法院，引发了轰动一时的“武松打虎案”。一、二审法院认定侵权成立，判决被告立即停止侵权和赔偿损失。该案停止侵权的判决引起了一些争论，一些学者认为，鉴于被告使用该作品已达多年，且其商标已具有一定的市场知名度，实际上已在该作品之上添附了相当大的经济价值，停止侵权不符合诉讼效益要求，在当事人之间不能做到权利义务的平衡，与其停止侵权，不如在经济补偿上加大些力度，使两者各得其所。正是为追求诉讼结果的公平，2007年1月最高人民法院曹建明副院长在全国法院知识产权审判工作座谈会上指出，“对于一些在诉讼中继续存在的特殊的侵权行为，也要根据案件具体情况，合理平衡当事人之间以及社会公众的利益，考虑执行的成本和可能性，对于判决停止侵权将导致执行结果明显不合理或损害公共利益的，可以适当加重侵权人的赔偿责任而不判决停止有关的销售、使用行为”。为了更大的利益而牺牲较小的利益，这是公共政策的要求和体现。如在专利、商标或者著作权侵权纠纷案中，要求被告停止使用专利、商标或者停止销售、销毁侵权作品会导致被告遭受巨大的损失，或者危害公共利益的，可以不责令停止侵权，而通过加大赔偿等方式给予替代性救济。这种灵活的司法政策变通了停止侵权的刚性规定，可以在利益衡量中更好地实现公平。承担民事责任的衡平考量本质上渊源于对于公平的根本追求，如根据英美法传统的衡平原则，原告请求发布永久性禁令时，必须符合四项标准：其一，遭受了不可弥补的损害；其二，依法获得的救济，如损害赔偿金不足以弥补该损害；其三，考虑原告与被告之间困境的平衡，给予衡平救济是有充分理由的；其四，给予永久禁令不损害公共利益。但在现代条件下，一些具有较大经济意义的民事权利救济，或许忽律了经济效率的观点，即在特定条件下，“放松法学的正义标准而使效率标准占优势”，或者说，这是按照效率取向确定的新的正义标准。[11]美国联邦巡回上诉法院曾在专利侵权案件中当然地适用禁令救济，而不再进行衡平考量。美国最高法院则在不久前著名的Ebay案中纠正了这种做法，强调了传统的衡平标准。[12]这也是我们适用衡平的政策标准的一个佐证裁判中的公平正义归根结底是实体结果的公平正义为实现实体结果的公平正义，甚至需要变通法律的字面规定或者程序上的规则。例如，《商标法》第44条第（四）项规定，注册商标“连续三年不使用的”，商标局可撤销该注册商标。仅从该规定字面含义看，“连续三年不使用”是撤销注册商标的充分和必要条件。但是，倘若因连续三年不使用被商标局和商标评审委员会决定撤销注册商标以后，在行政诉讼程序中确实已经使用并提供实际使用的新证据的，是否可以改变撤销的结果？这必然会面临实体和程序上的困难和障碍。首先与《商标法》第44条第（四）项的字面规定不合，在行政诉讼程序规则（包括证据规则）上也存在支持的困难。但是，撤销连续3年不使用的注册商标决不是一种行政处罚或者惩罚性措施，而是防止闲置浪费商标资源和促进商标发挥实际作用的制度。倘若在撤销程序完结之前，该注册商标进人了实际使用状态，撤销注册商标的事实基础已经丧失，防止闲置浪费商标资源和促进商标发挥实际作用的立法目的已经实现，此时再行撤销该注册商标，就转化为惩罚性的为撤销而撤销，已根本上背离了立法目的。何况，从商标注册的现实情况看，注册商标的程序繁琐和时间较长，撤销该注册商标之后让商标注册人再通过注册程序重新获取注册商标，就变成纯粹的程序游戏。因此，为实现法律的根本意图和实体上的公平正义，我