行政法学期末复习提纲

行政法学讲义注：1.行政法内容太庞杂，任何国家都没有行政法典2.行政法最大的特点是实体与程序相融合3.行政法激励与惩罚相结合4.行政处罚、行政调节、行政复议、行政约谈（柔性）第一章行政法概述第一节行政的概念与特征1、行政法学习中的三种思维：交互性思维（行政法与民法进行对比；行政权与立法权、司法权进行对比）渐进性思维（不能一步到位，螺旋式上升）体系性思维（把知识整理成体系）2、行政的概念消极说：行政是除立法与司法之外的国家或其他公权力主体的活动采取反向排除的消极界定思维，能够框定行政的概念范围，但未直接揭示行政的概念本质积极说：行政是在法律约束下，为积极实现国家目的而进行的、整体上具有统一性的、连续的形成性国家活动用描述性的方法正面界定，能够揭示行政的核心属性，但无法面面俱到（定语过多，不能穷尽），只是粗略描述形式意义说：以主体身份作为界定依据，认为行政就是行政机关所做的活动（不论活动的实质属性）——以主体界定行为弊端：有局限实质意义说：以活动的实质内容作为界定依据，认为行政是一种社会公共事务的组织管理活动（不论由何种机关、组织实施）辨析：1、行政立法活动是否属于行政活动？答：不是。行政立法是立法活动2、沈阳市律协对违反行规律师的处罚行为是否属于行政活动？答：不是。因为律协不是行政主体。※综合说：在结构上，行政是指民意代表机关或司法机关以外的国家结构或组织的总称；就实质而言，立法机关和司法机关以外的国家活动则属于行政的范畴，即便是法院，如果处理审判以外的事务，仍属实质意义的行政；就功能而言，行政是实现国家目的的重要手段※※※本书观点：行政是国家通过一定的组织为实现国家或社会职能而进行的公共管理活动及过程分析：主体身份可以授予，限定主体有缺陷，限定行为——公共领域行政是在不断扩大它的范围，不断变化的，可能会随国家的职能、某一时期或阶段的任务与取向有所扩展或收缩，因而往往难以被清晰的界定（以环保为例）行政概念的界定不是学问的入口问题而是出口问题3、行政的特征①行政具有执行性行政的基本特点是执行，对国家法律法规的执行但这里的执行并不是说所有的行政活动都是在机械的执行法律，而是对立法者意志的执行（行政的特色），通常是由立法者承认其为实现公共目的而拥有相当广泛的“裁量余地”——包括为实现立法者的授权而制定相关规范（如行政法规和规章），对具体纠纷进行适当的纠纷调处。②行政的目的具有公益性行政应以追求公共利益或公共福祉为目的。行政的事务乃公共事务而非私事，主要的目的在于实现国家或社会的职能，行政作为管理社会的重要国家手段，应当是一种公器。行政的内容只能是公众事务而非私人事务（行政可以影响、关乎个人利益）行政的最终目的应该是“为人民服务”③行政具有过程性行政不仅是一种实体活动的过程，而且是一种程序的过程，它具有实体和程序的统一性。行政是程序和实体的共同交织行政是对国家事务和社会事务的管理，这种管理包含着为实现目标而进行的一系列行动，具有一定的步骤、阶段、顺序、方式、时限等内涵——不仅需要考虑单个行政行为的法律根据、要件、效果等，还必须考虑这些行政手段通过组合或连接形成整体的过程，从而产生新的功能或效果的问题④行政的活动具有整体性和能动性首先，整体性是指行政在实践中虽然表现为若干个单独的行动，但这种具体行动与国家职能和政策具有整体关联性，必须始终一以贯之，在整体上保持统一性和连续性。其次，能动性是相较于司法而言。司法具有个案裁判、被动克制的基本特征（司法具有个别性和消极被动的特征，如不告不理），行政往往着眼于实现某个既定公共目标，采取一系列积极性的主动行为（主动积极地调控、活动、公益保护等）⑤行政具有效率性效率是行政的核心价值之一，行政活动的处理周期要明显短于立法和司法活动。反对“躺着干”等消极懒政、怠政现象⑥行政具有法定性（合法性）和裁量性（合目的性）首先，法定性也称之为合法性，是指一切行政活动必须限制在法律的范围内，没有超越法律的行政权。行政的合法性是“依法治国”基本方针在行政法中的具体体现。其次，裁量性也称合目的性，是指由于社会生治是复杂多样且处于发展变化之中，立法者无法对所有行政事务都作出具体详细的规定，为避免法律规定的僵化和滞后，立法者赋予行政机关一定范围内的裁量余地，以实现行政的灵活性。但行政机关的裁量权并非是不受限制的，必须在法定的范围内合理、公正地进行⑦行政具有受监督性行政活动必须受到严格的监督，这种监督是多维度和多层级的。首先，行政要受到立法机关的监督；其次行政在本系统内要受到行政主体自身的监督；再次行政要受到司法监督；最后行政还要受到社会公众的监督和新闻娱乐的监督⑧行政具有权威性相对于平等的民事关系而言，行政机关与行政相对人之间，绝非完全平等的、可协商的“平行关系”，而是通常体现为管理与被管理的垂直关系。行政权的运用往往是自上而下的，即使是在现在服务型政府等新兴理念影响下，国家的权威性身份和行政权的强制力后盾，仍是行政活动得以推行的关键因素。第二节行政法的概念特征和作用1、行政法的概念行政法是有关行政以及与行政有关的法律规范的总称（从正反两个角度阐述行政法与行政权的密切关系）该定义阐明了行政权的配置与规制是行政法的核心行政法、行政组织法：规范行政权的配置，防止部门推脱权责，即关于行政主体的理论，包括行政组织制度和公务员法。行政行为法：规范行政权的运行，即关于行政行为的理论，包括行政立法行为、授权行政行为、负担行政行为、行政应急行为等行政监督（救济）法：规范行政权的监督，即关于行政监督和救济的理论，包括行政复议、行政诉讼、国家赔偿等注：行政法是“两个人、两件事、四个活动”的世界两个人：行政主体和行政相对人两件事：官管民，民告官四个活动：行政管理（官管民）、行政复议、行政诉讼、国家赔偿（民告官）2、行政法的特征①行政法是国内公法公法VS私法在古罗马，公法规定国家公务，包括规范神事和政务官的法律；司法规定个人利益，包括规范所有权、债权、婚姻家庭和继承等方面的法律按此划分，行政法系规范围家公务的法律规范，属于典型的公法。②行政法是政治性与技术性的统一首先，行政法的政治性是相对于民法、刑法来说的。一国行政法总是与执政党的意志、国家的政策目标保持高度一致。其次，行政法的技术性是相对于宪法来说的。宪法具有政治性、意识形态性、国家性和民族性；而行政法则表现为技术性、手段性、和目的性。③行政法既是控制法又是保障法。(1)控制法，针对行政法的“控权”功能。“控权”两层含义：一是从消极角度，规范行政权行使，防止“权力滋用”；二是从积极角度，为行政权正确行使指明方向(2)保障法，针对行政法的“权利保障”功能保障公民的合法权益不受行政公权的非法侵害。④行政法是具有“多元性”的法。(1)内容多元内容十分广泛，且处于变化之中。(2)效力多元行政法规(全国范围)、部门规章(特定事项和领城)、地方政府规章(特定区域)、试点规范(试点地区)、应息规范(突发事件持续期间)⑤行政法是实体法与程序法的综合行政法中程序法与实体法交汇融合许多行政法规，如《行政许可法》中既有关于行政许可的范围和设定，也有行政许可实施的程序问题。很难将其归为实体或程序法的类别。新发展——以程序合法证立行为合法一个日益增长的趋势是：行政法的功能不再是保障私人主权，而是代之以提供一个“政治过程”，从而确保在行政程序中，广大受影响的利益得到公平的代表《行政强制法》第十八条行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。3、行政法的作用（功能）①管理说前苏联行政法学者马诺辛认为：“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说，就是国家管理法。”即规定行政机关各项权力，从而实现社会的有效管理“管理说”描绘的是一幅行政机关与行政相对人之同的“纵向垂直管理关系”“管理说”对应的是“命令-服从”的压服式管理模式②控权说“控权说”认为，行政法的作用与功能是控制政府权力和保护公民权利。美国行政法学者盖尔霍恩指出：“行政法是控制和限制政府机关权力的法律控制器。即，行政法就是用以解决行政机关应有什么权力，其权力的限制是什么，以及如何限制其权力的问题。“控权说”的基本出发点是人性本恶，目标意在“把权力关进笼子”③平衡说“平衡说”认为，行政法既要保障行政管理的有效实施，又要防止行政权的任意行使侵犯公民权利。即，行政法既有“管理”的功能，又有“控权”的功能，管理在于建立和维护秩序，实现行政的目标和任务，控权在于防止行政权的违法行使和滥用，保护行政相对人的合法权益。最终实现“保持行政机关的权利和相对方的权力处于总体平衡的状态。”第三节行政法的渊源1、行政法渊源的概念法的渊源通常有两方面含义：一是法的历史渊源，即法作为一种社会存在是如何产生的二是法的表现形式，即特定国家的法如何存在、如何识别在部门法领域讨论某一部门法的渊源，通常是指法的表现形式这一意义，本节对行政法源的介绍，也是在表现形式这一意义上进行的2、行政法的渊源通常认为，我国行政法的法源主要有宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章、国际条约及法律解释等①宪法宪法居于整个国家法律规范体系的最顶端，具有最高效力我国宪法规定了行政机关的任务(第一章)：行政机关设立的根本依据；行政机关的权责界限(第三章国家机构第三节国务院）②法律法律，是指由全国人民代表大会及其常委会依据《宪法》和《立法法》制定的普遍性规范例如，行政强制法、行政许可法、行政处罚法③行政法规行政法规，是由最高国家行政机关的国务院，根据宪法、法律制定的有关行政管理事项的规范性法律文件的总称④行政规章行政规章，是指法定的国家机关依法制定的事关行政管理的规性法律文件的总称行政规章分为部门规章(部委规章)和地方政府规章⑤国际条约国际条约，是指两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的确定其权利义务分配的各种协议，是国际交往的一种最普遍的法的渊源或法的形式。如，巴黎气候变化协定，加入WTO议定书⑥法律解释法律解释，是指有关国家机关依据法对宪法、法律、行政法规等己有规范做出的解释性规范法律解释包括：立法解释、司法解释、行政解释和地方解释其中，司法解释分为审判解释和检察解释行政解释，是指由国务院及主管部门针对不属于审判和检察工作中的法律、法令如何具体应用的问题所作的解释《行政法规制定程序条例》第三十一条行政法规有下列情形之一的，由国务院解释：（一）行政法规的规定需要进一步明确具体含义的；（二）行政法规制定后出现新的情况，需要明确适用行政法规依据的。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。《规章制定程序条例》第三十三条规章解释权属于规章制定机关。规章有下列情况之一的，由制定机关解释：（一）规章的规定需要进一步明确具体含义的；（二）规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章依据的。规章解释由规章制定机关的法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见，报请制定机关批准后公布。规章的解释同规章具有同等效力。第四节行政关系和行政法律关系1、法律关系◆法律关系与社会关系辨析◆法律关系就是“人与人”之间的关系么？◆法律关系的主要内容是什么?2、行政关系与行政法律关系①行政法的调整对象行政关系，是指行政主体因从事行政管理活动而与行政相对人以及其他相关主体形成或因之引发的各种社会关系②行政法的调整结果行政法律关系是指行政关系经行政法规范调整后形成的行政法上的权利义务关系③行政关系是一种粗糙的原型，是一种社会关系。其除了受到法律调整，也要受到道德、习惯甚至是宗教的