关于国际仲裁中实体法与程序法的关系的探索

关于国际仲裁中实体法与程序法的关系的探索韦孝诚（12013128）摘要:国际商事仲裁，又称对外经济贸易及海事仲裁、涉外仲裁等，是指不同国家的公民、法人将他们在对外经济贸易及海事中所发生的争议，以书面的形式，自愿交由第三者进行评断和裁决。国际商事仲裁程序的法律适用既包括仲裁程序法的适用,又包括仲裁程序法的适用,两者既有联系而有所区别。关键词：国际商事仲裁；实体法；程序法；关系Abstract:InternationalCommercialArbitration,alsoknownastheForeignTradeandMaritime,foreignarbitrationandothermeansofdisputeindifferentcountriescitizens,legalpersonstotheirplaceinforeigntradeandmaritimeeconomy,inwriting,voluntarilyhandedovertoathirdpartyconductjudgmentandruling.ApplicableLawonInternationalCommercialArbitrationproceedingsincludebothprocedurallawapplicabletothearbitration,andarbitrationprocedures,includingapplicablelaw,bothofwhichdifferbothconnections.Keys:InternationalCommercialArbitration;substantivelaw;procedurallaw;relations仲裁（Arbitration）作为解决民商事争议的一种有效的方式，早在古希腊以及中世纪时欧洲国家就已经出现。随着交通和通讯手段的不断发达，国际经济贸易交流日益频繁，国际经济贸易模式越发复杂化、专门化，国际商事争议也相应大幅度增加。自19世纪末20世纪初以来，国际商事仲裁制度作为一种解决国际贸易纠纷的常用方式，在国际社会得到普遍认可和长足发展。各国纷纷制定仲裁法，专门规定国际商事仲裁的有关问题，设立常设仲裁机构受理或专门受理国际商事仲裁案件。国际商事仲裁实体法的确定是国际商事仲裁法律适用的核心部分,与国内法院实体法的选择和适用相比,国际商事仲裁实体法的选择和适用要复杂得多,主要体现在:在国际商事仲裁中,冲突规范并不是确定争议实体法的唯一根据;仲裁员在仲裁中一般要解决“二级冲突”即冲突法规则的选择和适用问题;如果当事人已明示选择了仲裁实体法,仲裁庭将适用当事人选择的法律,在当事人未作法律选择时,仲裁庭一般适用仲裁地国的冲突规则、仲裁员本国的冲突规则或者仲裁员认为适当的其他冲突规则等,来确定仲裁适用的实体法;此外,仲裁员还可不援引任何冲突规则,而直接适用他认为适当的实体法。适用于国际商事仲裁程序事项的法律既包括仲裁程序法(或称仲裁法),也包括仲裁规则。前者通常表现为单独的仲裁法,或者包含在民事诉讼法典等程序法之中,英美法系国家的判例法和大陆法系国家的司法机关作出的相关解释也构成仲裁程序法的组成部分。而后者则仅指各仲裁机构根据其本国仲裁法制定的关于如何进行仲裁所遵循的程序规则。仲裁庭在解决国际商事争议时,在程序方面和实体方面可以适用不同的法律体系,而各国的具体规定迥异,这是国际商事仲裁程序法独立性的体现,也恰恰是研究仲裁程序法的难点所在。1.国际商事仲裁实体法实体法是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律，如民法、合同法、婚姻法、公司法等等。程序法是规定以保证权利和职权得以实现或行使，义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律。法律权利的范围和内容通常以法律的规定为准，但在一些法治国家，如英国等，还同时奉行“对于个人的私权行为来讲，凡是法律未予禁止的，都是允许的”原则。通过这种原则规定确立的个人的自由，往往也被认为是法律所允许的权利。法定职权依法律的规定而产生和行使，在上述法治国家，同时还奉行“对于国家机关及其公职人员的公权行为来讲，凡是法律未予准许的，都是禁止的”原则，因为要是每个国家机关及其公职人员可以超越权限实施行为，那么国家的管理必然会混乱不堪。在法理学中，义务是与权利相对应的概念，责任是与职权相对应的概念，法律在规定权利和职权的同时，往往也对义务和责任做出相应规定。2.国际商事仲裁程序法国际商事仲裁程序法是所有调整国际商事仲裁程序的规范的总称。与国际民事诉讼以及其他争议解决方式不同，国际商事仲裁在适用法律的选择上较为灵活。传统仲裁法理论认为，当事人享有相当程度的自治权利，包括选择仲裁实体法的权利，但是在仲裁程序法方面却仍坚持仲裁地法原则，即仲裁程序法必须适用仲裁地法律。国际商事仲裁的程序法相对于实体法独立存在，是确认仲裁庭是否具有案件管辖权、仲裁庭的组成以及双方当事人应当遵循何种仲裁流程的直接法律依据，其具有与仲裁实体法同等的意义。3.程序法与实体法的关系法理学在研究法律和法律现象的过程中，依据不同的标准，将法律分为不同的种类。根据法律规定内容的不同来进行划分，可以分为实体法与程序法。程序法与实体法是两个既有区别又互有关系的概念。首先,仲裁程序法是由国家立法机关颁布的法律、法规和司法机关作出的解释;而仲裁规则是由仲裁机构制订供当事人直接适用的程序规则。其次,仲裁程序法调整的范围更为广泛,既包括仲裁庭和内部运作事项,又包括仲裁庭的外部运作事项,如法院强制证人作证、采取证据保全措施、撤销仲裁裁决或拒绝执行仲裁裁决等;而仲裁实体法仅调整仲裁庭的内部运作关系,如仲裁的申请、答辩与反诉,仲裁员的指定与确认,请示仲裁员的回避与替代,仲裁地点与仲裁实体的选择与决定,仲裁审理程序的终结,裁决作出的形式、期限,更正及解释等等。再次,仲裁程序法是本国仲裁机构制订仲裁规则的依据,两者在通常情况下是不会发生矛盾的。但是,当仲裁在适用了当事人自行约定仲裁地以外的仲裁实体法进行仲裁时,该仲裁实体法就有可能与仲裁地的仲裁程序法产生冲突,此时,仲裁庭只有服从于仲裁地程序法的强制性规定,才能避免其作出的裁决被判无效的后果。在以法国、德国等为代表的大陆法系，认为实体法居于主导地位，是主法；程序法是为了保证实现实体法的，具有手段和工具的性质，因而是助法，或者称为“附带性规范”。形成这种观念的理论前提是，社会拥有完美无缺的实体法，程序仅仅是以判决的方式产生出其结果来的机械性过程，即孟德斯鸠描绘的法官在审判案件时仅仅充当“自动售货机”的角色的过程。由于法院在适用成文法过程中并没有遇到多大困难，法官通过他们在诉讼中的主导地位，创造新的诉讼方法或诉权，确立与其相适应的实体权利，改变已经不适应社会生活条件的旧的实体规范，从而促成法律的不断发展。因此，在大陆法系国家中，无必要也不可能产生像英国那样的令状制度，程序先于权利的观念亦无存在的客观基础。但在我国长期的法律传统中，普遍存在着重实体法轻程序法的观念。即使在今天，我国法律体系中的程序性法律规范也没有受到应有重视，表现为至今立法程序法、行政程序法、违宪监督程序法等重要程序法尚未出台，已有的程序法，即使像刑事诉讼法那样被修改过不长时间的法律，以依法治国、建设社会主义法治国家的标准和要求来看，一些内容也需要进行修改完善。在执法和司法实践中，把程序置于不顾的现象也时有发生。例如，法院公开审判早已是我国诉讼法治的一项基本原则，但直到现在，还需要举国上下疾呼“落实公开审判制度”。又如，在一些地方，以刑讯逼供方式非法获取证据的做法仍屡禁不绝。种种实例表明，忽视程序法的现象普遍存在，应当进一步有针对性地加强法治宣传教育，尽快转变人们重实体法轻程序法的观念，努力强化人们的程序法意识。4.程序法与实体法相结合的重要性随着国际商事仲裁的法制化、国际化和一体化，国际商事仲裁制度的日益完善和成熟，国际商事仲裁首先属于商事仲裁，具有自治性，当事人意思自治原则得以更充分体现，当事人享有更多的法律选择自由和高度的自治权。但是，随着国家对经济生活干预的加强，这种自由不是绝对的，法律在承认仲裁作为解决争议方式的合理性的同时，也要对其进行必要的限制，以防止自由权的滥用损害社会公共利益和他人的利益。程序法与实体法相结合，在减少司法干预的同时，还是赋予了法院一定程度的支持和监督仲裁的权力，以增强仲裁的法律效力和社会公信力从而充分发挥仲裁制度“社会-商事-法律”三者兼顾之特征，使之成为润滑商业社会之贸易活动、消弭契约当事人之间的商业冲突、解决商业纠纷的利器。参考文献【1】何炼红.论国际商事仲裁的性质.【J】湖南省政法管理干部学院学报;2002年02期【2】刘怀东.国际商事仲裁中的法律适用【D】中国政法大学;国际法学;2005【3】乔生.国际商事仲裁程序的法律适用及其新发展【J】南京财经大学;现代法学;第25卷第5期【4】王瀚.《国际商事仲裁的非当地化理论之探析》.【J】《法律科学》,1998年第1期【5】王振飞.论仲裁地法在国际商事仲裁程序法适用中的发展【D】上海政法学院;国际经济法;2011【6】董家欣.国际商事仲裁法律适用及其对我国的启示【D】沈阳师范大学;2012年【7】丁丽柏.论国际商事仲裁制度中的意思自治原则【J】重庆大学学报(社会科学版);2006年01期