又到岁末年初跳槽时,您的商业秘密安全吗

又到岁末年初跳槽时，您的商业秘密安全吗？商密卫士—中国商业秘密保护网2011年1月11日“一年之季在于春”，在每一年的辞旧迎新之际，职场人士也在为自己的职业发展做着新打算。因此，每年的岁末年初，一般都是跳槽的高峰期，特别是有能力的企业的高官和核心人员。核心人员是企业的顶梁柱，掌握了企业的大部分商业秘密，一旦企业的核心人员带着商业秘密跳槽到另一个有竞争关系的企业，会给企业带来巨大的损失，甚至毁灭性的危害，所以企业要时刻保持防患于未然的态度，加强对核心人员的管理，尤其是商业秘密保护方面的管理。一、约80%的商业秘密侵权案与内部人员跳槽和离职有关根据“商密卫士—中国商业秘密保护网”对全国范围2010年发生的商业秘密泄密案件进行的统计分析，78.25%的商业秘密侵权案件与企业内部的员工有关。而其中的87.46%是跳槽和离职的员工(详见：2010年全国商业秘密案例统计分析)。随着市场经济的发展，企业之间竞争激烈，人才流动频繁，商业秘密泄露情况颇为严重，近年来全国连续发生此类纠纷，且大有愈演愈烈之势，企业为此付出了高昂代价。各企业一方面相尽方法留住现有人才，另一方面也火眼金睛地盯住同行企业里的精英，而同样被盯住的还有这些精英所掌握的技术和商业秘密。这些握着金刚钻的行家里手一有风吹草动，各公司的人事部门或者猎头公司便八仙过海各显神通，用尽浑身解数将其收至麾下。而那些被炒的公司所面临的不仅仅是人才的流失，更是商业秘密泄露的危险。在接受新的员工时，大多数企业并不考虑到这个员工是否有“卖身投靠嫌疑”，甚至有些企业还干脆以能拿到原单位的商业秘密作为招收条件，对那些怀揣别人商业秘密者张开了双臂。从企业的角度而言，创造和保护商业秘密会给企业带来经济效益和竞争优势；从员工的角度来说，员工有就业的权利和自由，这是劳动者最基本的自由和权利；从商业秘密的来源和运用的角度而言，员工往往是企业商业秘密的创造者和实施者，企业的商业秘密不可能不被员工掌握和知悉。而且，即便是没有参加创造和实施商业秘密的员工，因其与企业之间的职务关系，其知悉企业商业秘密的机会也会比其他人多。越是创造能力强和掌握商业秘密多的员工，其流动的自由余地就越大，其流动性越强，越有利于资源优化配置，但同时对企业利用员工进行知识创新的积极性的损害也就越大。尽管接收新进雇员的公司应尽注意义务，不得使用属于竞争对手的商业秘密，但是在巨大商业利益面前，这一违法举动所要付出的代价根本算不得什么。因此寄希望与接收企业尽注意义务，在当前的社会经济条件、法制条件下没有太大的意义，要保护企业的商业秘密还需企业自身加强商业秘密保护意识，提高商业秘密保护水平。二、内部人员跳槽泄密对企业的危害巨大商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。一个企业可以没有自己的商标，没有自己的专利技术，但绝不能没有自己的商业秘密。否则，这个企业在市场中的竞争力就是零。在实践当中，每个企业都有自己特有的设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息，这些信息在企业的经营过程当中，不可避免的要由企业员工来管理、使用，但在社会日益发展的今天，员工流动、跳槽是个不可回避的现象，而在员工的流动甚至在职期间，这些信息都可能被窃取或是带走，这对企业来说就是个不可估量的损失。但商业秘密的泄露对企业的影响却是致命的。从知识产权部负责人，一直做到深圳华为公司副总裁的宋柳平对保护商业秘密有自己独特的见解。他说，商业秘密往往就像一层纱，这层纱很容易被揭开，一旦被揭开了，开发企业就什么都没有了。而这是开发企业，可能投资十几个亿、二十几个亿之后最后得到的东西。前不久发生的浏阳神力公司商业秘密侵权案件，充分验证了商业秘密对企业的重要性，堪比企业的“生死牌”。据悉，浏阳神力公司前营销副总、内贸部副经理（同时兼公司法律顾问）、福建办事处负责人、技术中心技术员在内的4名骨干人员，离职后另组公司，利用手中掌握的客户资料、产品配方等商业秘密，在将近年半的时间里，通过低价销售等方式，抢走神力近半的客户，造成神力损失逾千万。“商业秘密被侵犯造成的后果非常惨重，如果不采取断然措施，公司就会走到生死攸关之境地。”神力公司负责人告诉记者。在递交给长沙市委市政府的报告中，该公司称柳雄策等人的恶意行为，已使其销售额下降50%。而据记者了解，去年下半年至今，该公司已因此直接、间接损失近1000万；工业园软管车间、办公楼被迫停建，员工工资下调将近一半、车间半数员工放假。三、商业秘密遭侵害胜诉率仅21%由于商业秘密没有得到有效的保护，导致泄密事件频发，越是高新技术企业，商业秘密泄密的案发率越高。这时，企业只有依靠法律的手段，采取诉讼这种“事后抢救”的方法来维护自己的权益。由于商业秘密具有“保护”特性，只有受到有效保护的商业秘密才能从法律上承认为商业秘密，而绝大多数的企业没有采取有效的保护措施，所以这些企业很难证明自己存在商业秘密、找不到违反侵权的证据，官司很难打赢。据湖北省武汉市政协社会法制委员会最近公开的一项调查，近3年里，武汉市两级法院审结的知识产权案中，武汉地区当事人败诉率占到案件总数近七成。而据华西都市报记者了解，从2004年至2009年，成都市中院一共受理了侵害商业秘密类案件14件，这14起案件大部分属于原单位职工跳槽到其他公司，同时带走原单位的核心技术，从而引发商业秘密侵权纠纷。这14起案件共判决3件、撤诉8件、调解3件。原告胜诉的仅为3件，从整体比例来看，被侵害商业秘密的原单位胜诉率仅有21%。法官分析造成侵害商业秘密案件原告胜诉率低的原因，从原单位角度分析，主要有四点：1、不能准确界定商业秘密，或将商业秘密与其载体混淆，或将本不是商业秘密的技术、经营信息等列为商业秘密；2、缺乏合理保护措施，尤其是与员工签订的合同权利义务界定不明晰，而又过分信赖合同，员工一旦跳槽，将给公司带来致命伤害，而又无法律约束；3、因其专业性强，且存在隐蔽性，商业秘密遭到侵害后，常常面临“举证不能”的困境，被迫撤诉；4、害怕诉讼过程中秘密再次泄露，不愿给法官提供关键信息，法院无从审理，只有撤诉。打商业秘密官司时，需要聘请律师、搜集证据、进行商业秘密鉴定、评估泄密损失、起诉、交换证据等环节，每一个环节都要涉及更多的机构和人员，可能使商业秘密进一步泄露，而无论是什么原因导致商业秘密被泄露，被公众所知，就不能称之为自己的商业秘密。所以，在商业秘密侵权案件中，即便当事人可能胜诉，但胜诉后获得的补偿，远远不能挽回自己的损失，有时损失还会进一步扩大。上述事实说明，商业秘密的法律诉讼官司很难打赢，即便打赢了，也不能挽回由于商业秘密被侵权所导致的全部损失。因此，企业不能将法律诉讼当成保护商业秘密的常规方法，只能是一种应急手段，用于降低损失，防止商业秘密的进一步泄露。企业建立完善的商业秘密保护机制，预防商业秘密的泄密和被侵权，才是保证商业秘密安全的正解之道。四、主动预防是保护商业秘密的最佳方式中国社科院知识产权中心主任李明德教授认为，企业主动进行商业秘密保护的重要性在于，事后通过诉讼进行的补救，不但周期长、成本高，而且举证困难，胜诉率不高，即使胜诉拿到了补偿，与商业秘密流失给企业造成的损失相比往往却是杯水车薪，有着天壤之别。主动预防性措施要求企业采取科学的方法，识别具体的商业秘密资产，找出存在的漏洞，判断面临的威胁，评估泄密风险的严重程度，用管理措施和技术手段相结合的方式，修补漏洞、规避威胁、消除风险，从而达到保护商业秘密的目的。实施主动性预防措施的关键是企业的领导具有保密意识，保密意识涵盖了商业秘密保护的全部过程，包括：认识商业秘密对自己企业的重要性，了解商业秘密的泄密和保护原理，知道自己企业面临怎样的泄密风险，清楚应该采取的保密措施。任何一件事情都是人在起主导作用，商业秘密的安全同样是人在起主导作用。要保证商业秘密的安全，就要看商业秘密的拥有者这个主体，其头脑中有没有“保密”的潜意识，并且把保密意识转化为实际的保密行为。如果商业秘密的拥有者没有“保密”的意识，就不会确切的了解自己拥有哪些具体的商业秘密，不了解自己“商业秘密”宝贵的价值，看不见自己存在泄密渠道，对身边的窃密者视而不见，更不知道主动保护自己的商业秘密，即使他拥有充分的保护能力和技术手段，由于他的大脑没有保密的意识，也发不出具体的保护商业秘密的指令。建立并持续保持敏锐的保密意识，是商业秘密保护的起源和动力，但绝不是全部，意识必须转化为行动，否则只是空想。保密意识应始终在主导着商业秘密保护的各个环节，才能明辨泄密隐患，杜绝泄密行为，采取保密措施，保证商业秘密的安全。对个人而言，保密意识建立在个人的头脑当中。对企业而言，保密意识必须涵盖全体员工，甚至与之相关的供应商、合作伙伴或顾客，因为他们都可能存在泄密的渠道，要使他们成为企业保护商业秘密篱笆的一个组成部分。只要拥有了正确、全面、持续的保密意识，商业秘密保护就会成功一半。保密意识的建立，是一个持续渐进的过程，不是单纯看一篇文章或参加一次培训就能完成的。保密意识的建立过程至少包括下列过程：1、了解商业秘密的定义、作用、存在形式和法律要求。2、理解商业秘密的泄密和保护原理。3、确定知识产权保护方针和策略。4、识别、分类、标识自己企业存在的商业秘密资产。5、评估商业秘密存在泄密风险。6、采取有效的保护措施，降低泄密风险，保护商业秘密安全。有效的保护措施涉及到商业秘密保护的组织架构、保护方针和策略、职责分配、流程控制、人员管理、培训教育、程序规定、技术手段、监控检查等方方面面。7、正确应用反窃密技术设施。8、泄密事件的应急处理和补救。9、从事故中学习。10、定期评估保护措施的有效性，并持续改进。保密意识的建立必须涵盖企业的全部范围和层面，不同层级和范围的人员涉及的建立过程和方法各不相同。对于企业的最高管理者而言，最初保密意识的建立可能只是一种想法，然后将这种想法转化为具体的行为，通过具体行为的实施，保证全体员工保密意识的建立、提升、维持，逐步转化为自觉的保密行为习惯和遵守公司的保密规定的意识。五、不要过分信赖合同的约束力有些企业认为签订了保密协议，甚至是竞业禁止协议，其商业秘密就高枕无忧了。实践证明，过分信赖制度和合同的约束力，是保不住商业秘密的。任何企业都难以保证没有不忠诚的员工，也不能忽略涉及本企业商业秘密的合作伙伴、谈判对手、重要客户、服务提供单位有不守信用的可能。对这些不忠诚的员工和不守信用的涉密单位，保密制度和保密合同的约束常常显得乏力，他们会利用法规、制度的空当或心怀侥幸，为了一己之利对权利人的商业秘密实施侵害。因此，企业应当将签订保密合同作为建立完整的商业秘密保护机制的一个环节，而不是全部，应建立全面并实施有效的商业秘密保护机制，并经常进行检查监督，持续改进商业秘密保护能力，消除隐患，从而保证商业秘密的安全。全面的商业秘密保护机制是一个动态的商业秘密保护体系，是在泄密风险评估基础上实施的各种保护措施，包括管理性的措施和技术性的措施，例如：知识产权和商业秘密保护方针、组织架构、人员保密、对外合作保密、保密职责分配、保密流程和程序、物理防护手段、软硬件设施、监控检查、泄密事件处理、持续改进、法律救济等。对于中小企业，可以按照“商业秘密基线保护方法”，建立自己的商业秘密保护机制。大型企业可以按照“商业秘密深度保护方法”建立商业秘密保护机制。企业建立的商业秘密保护机制，至少应该包含如下的内容：1、企业当前的泄密风险等级2、泄密风险因素分析3、企业当前保护能力等级4、保护能力等级形成因素分析5、根据泄密风险因素分析和保护能力等级形成因素分析结果确定的保护措施框架6、实施商业秘密保护措施的组织架构7、实施保护措施的职责分配8、保护框架保护的商业秘密保护措施9、对保护措施实施有效性的监督措施10、不断完善商业秘密保护能力的措施11、监控泄密风险变化，并及时调整控制方法的措施六、降低保护成本，提高保护效果企业要防止自己的商业秘密被竞争对手窃取，必要采取各种保护措施，例如：设立商业秘