国际商法复习整合

第一章导论一、国际法与国际商法的渊源什么是国际法：调整国家边界以外的所有行为，而不论其行为性质是共行为还是私行为。1.国际法的渊源：（1）条约与公约条约：两个或两个以上的国家之间具有法律拘束力的协议。公约：由联合国之类的国际组织发起的国家间具有法律拘束力的协议。（2）习惯法：一些规则已存在很长时间或者已被广泛接受，这类规则被称为习惯法。（3）国内法：一般法律原则（4）判例法院在审理国际纠纷时，需要参考各国法律普遍接受的一般原则。2.国际商法渊源：条约；国内法（英美法系、大陆法系各有不同）；国际惯例二、大陆法系，英美法系的概念，特点1.英美法系的概念：英美法系又称普通法系。是指英国中世纪以来的法律，特别是它以普通法为基础的、与以罗马法为基础的民法法系相比较而存在的一种法律制度。特点：(1)以英国为中心，英国普通法为基础；(2)以判例法为主要表现形式，遵循先例；(3)变革相对缓慢，具有保守性；(4)在法律发展中，法官具有突出作用；(5)体系庞杂，缺乏系统性；(6)注重程序的诉讼中心主义。2.大陆法系的概念：大陆法系（ContinentalFamily）一般是指以罗马法为基础而形成和发展起来的一个完整的法律体系总称。其命名由来是由于该法系首先出现并形成与欧洲大陆，具有法典特征，因此，又称法典法系。特点：强调成文法的作用；把全部法律区分为公法与私法；各国都进行大规模的法典编纂工作（法典法系）；司法判决（判例法）不是主要的法律渊源，而仅仅是对法律的注释。三、什么是国际商法国际商法是指调整国际间的贸易关系以及与贸易有关的其他各种关系的法律法规。四、国际商法选用原则1.当事人意思自治法律：①强制性：宪法、刑法；②选择性：通常是商业法律。2.习惯法：不仅是贸易术语，还有习惯做法3.条约4.国内法：①合同约定②审判地原则第二章买卖法注：联合国国际货物销售合同公约：1988年1月1日公约生效，现有81个成员国，英国不属于。一、CISG公约的适用公约适用的内容：货物（Goods）即：CISG是货物销售合同不包括：为个人、家庭或生活消费购买的货物。拍卖、为强制执行而进行的买卖或其他法律授权的货物买卖。其他货物买卖：债券、股票等；船舶、飞机等；电力。二、保留的条款第1条第1款（b）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。第11条买卖合同无需以书面订立或书面证明，在形式方面也不受其他条件限制。三、合同的达成（重点章节）（1）什么是国际货物销售合同？国际货物销售合同，或称国际货物买卖合同，又称外贸合同、进出口合同，是买卖双方经过磋商，就一笔货物的进出口交易达成的协议。(当事人意思自治原则)（2）要约概念：要约是向特定人发出的，表明要约人将要按一定价格买卖特定货物意图的建议。如：形式发票（aproformaInvoice）①特点a.确定性公约第14条：一个建议如果写明货物并且明示或默示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。公约第55条：如果合同已有效的订立，但没有明示或暗示价格或规定如何确定价格，在没有任何相反表示的情况下，双方当事人应视为已默示地引用订立合同时此种货物在有关贸易的类似情况下销售的通常价格。b.特定性：向一个或一个以上的特定当事人发出的建议。（报纸上刊登的广告不属于要约，公约规定②要约的生效公约第24条：为公约本部分的目的，公约中所谓的“送达”对方，系指用口头通知对方或通过任何其他方法送交对方本人，或其营业地或通讯地址，如无营业地或通讯地址，则送交对方惯常居住地。要约生效的条件1.公约要求要约应向一个或一个一个以上的特定人提出2.要约的内容必须十分确定，即至少包括货物的名称，货物的数量，或确定数量的方法，货物的价格或确定价格的方法。3.要约人须有当其要约被承诺时即受其约束的意思。③要约的撤回与撤销《CISG公约》规定：未表明不可撤销的要约，可以在要约人发出承诺之前任何时间予以撤销。1.投邮主义与到达主义2.撤销要约的限制：投标案例（3）合同的达成：承诺承诺（acceptance）是送达要约人的，表明受要约人同意要约的陈述或行为。承诺的形式：分为3种：口头形式；书面形式；发货或付款的行为。①公约要求：承诺需要通过惯常方式发出②迟到的承诺（接受）由于不可抗力等外因导致承诺的迟到，则受要约人要通知并询问要约人原要约还是否也有效，若无回应，则默示有效。③由于受要约人主动超过有效期（内因），则承诺无效，但要约人也可表示接受。④若接受后有非实质变更，要约方需要在合理时间内做出反对表示，否则合同成立。非实质变更：包装实质变更：价格、付款、数量与质量、交货的时间与地点、当事人赔偿责任范围、争议的解决办法（5）有效的合同a.对于显失公平的合同，法律不干预（有证据表明对方是欺诈行为除外）。b.对于不符合“道德”的合同，合同的有效性由国内法决定。（英美法系予以承认）四、公约违约种类以及补救方法根本性违约：一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格､通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果｡（一）违约1.根本性违约救济方式：撤销合同2.轻微违约救济方式：其他救济措施（如损害赔偿、要求减价等，不能解除合同）（二）预期违约：指在合同规定的履行期到来以前，已有事实根据预示合同的一方当事人将不会履行合同义务。救济方式：1.中止合同（暂时），要求对方提供履约保证。2.若无履约保证，则终止合同。（三）事实违约1.卖方违约：①不交货②延迟交货③交付的货物与合同不符救济方式①不交货——买方可要求继续履约A.继续交付原定货物；B.交付替代品。②延迟交货——给卖方一段合理的额外时间，使其继续履行合同。③交货与合同不符——替换与修理货物；接受货物，但要求减价要求损害赔偿。减价方式：公约第75条：如果合同被宣告无效，而在宣告无效后一段合理时间内，买方已以合理方式购买替代货物，或者卖方已以合理方式把货物转卖，则要求损害赔偿的一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额以及按照第七十四条规定可以取得的任何其他损害赔偿｡公约第76条：如果合同被宣告无效，而货物又有时价，要求损害赔偿的一方，如果没有根据第七十五条规定进行购买或转卖，则可以取得合同规定的价格和宣告合同无效时的时价之间的差额以及按照第七十四条规定可以取得的任何其它损害赔偿｡但是，如果要求损害赔偿的一方在接收货物之后宣告合同无效，则应适用接收货物时的时价，而不适用宣告合同无效时的时价｡2.买方违约：①不付款②延迟付款③不收取货物救济方式：①要求买方履行义务②规定一段合理时间供买方履行义务③根本性违约，卖方可以撤销合同④拖欠金额的，需要支取利息⑤损害赔偿：同卖方违约救济。赔偿方式：合同价与市价之间的差额来赔。当卖方因买方无理拒收转而低价转售货物时，买方还是要以合同价与市价的差额来赔。综上所述，卖方对货物的处理方式不影响索赔。第三章票据法1.票据的定义票据是出票人本人允诺或者委托他人见票时或在约定的日期支付确定的金额给持票人的有价证券。2.什么是票据关系，什么是非票据关系票据关系票据关系是指由票据行为引起的票据上的权利义务关系，是指当事人之间基于票据行为而发生的债权债务关系票据权利票据权利是持票人请求付款和向前手追索的权利持票人为票据权利人票据权利相对于基础权利具有独立性票据义务票据义务是为满足票据权利而付款或清偿的义务付款人或被追索人为票据债务人有担保时，担保人也是票据债务人非票据关系指与票据行为密切相关，但在法律上不产生票据权利和义务的关系。非票据关系又分为票据原因关系和票据资金关系。票据原因关系：票据行为作出的原因，如买卖、借贷、赠予、设定担保或委托等。票据资金关系：汇票或支票的付款人、汇票的承兑人与出票人或者其他的资金义务人之间存在的关系。票据关系与非票据关系既相分离，又相联系。3.票据行为的特征有哪些（P187）a)要式性票据行为都是严格的要式行为，由法律规定其必备方式，如必须采用书面形式，背书只能作于票据或粘贴上，行为人必须签具本名方生效力等。b)文义性c)独立性一张票据涉及到多个票据行为时，各行为独立发生效力，互不影响。d)抽样性4.票据本身的特点是什么（七个法律特征）1.票据是完全有价证券2.票据是金钱证券3.票据是文义证券4.票据是无因证券5.票据是要式证券6.票据是设权证券7.票据是流通证券本章票据仅指：汇票/本票/支票5.汇票，本票，支票的含义与区别汇票：BillofExchange/PostalOrder/Draft/MoneyOrder汇票是由出票人签发的，要求付款人在见票时或在一定期限内，向收款人或持票人无条件支付一定款项的票据。本票：PromissoryNotes本票是一个人向另一个人签发的，保证即期或定期或在可以确定的将来的时间，对某人或其指定人或持票人支付一定金额的无条件书面承诺。支票：Cheque，Check支票是出票人签发，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。6.票据权利和义务有哪些，以及如何取得。票据权利是持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。票据权利的取得：（1）原始取得持票人因出票人的行为或出自善意而从无权处分票据的人取得票据权利。•票据善意取得条件：–从无票据权利人处取得票据–以票据法规定的转让方式取得票据–出于善意取得票据是支付对价取得票据（2）继受取得a.持票人从有正当处分权的人那里依背书转让或交付程序而取得票据的，为继受取得。（票据法上的继受取得）b.持票人非依据票据法的规定，而是通过普通债权转让的方式取得票据权利。（非票据法上的继受取得）如公司合并、继承税收、赠与等。第三章国际货物运输法一、什么是国际货物运输国际货物运输是指不同国家之间的当事人为了完成货物运输目的，采用一种或多种运输方式，把货物从一国的某一地点运至另一国的某一地点的运输。实质：标的物的转移二、海上运输合同的总类有哪些，每种代表什么意思1.班轮运输（LinerTransport）：件杂货运输合同，又称零担运输合同，承运人负责将货方交运的货物运至指定的港口，而由货方支付运费的合同。该合同通常是班轮运输采用的方式。2.租船合同（Charterparties）：航次租船（VoyageCharter），期租船（TimeCharter），光船出租（BareboatCharter/CharterbyDemise）3.海上货物运输包运合同：亦称海上货物运输总合同，它是指承运人负责一定数量的货物，在约定的时间，分批经海路从一国港口运至另一国港口，而由托运人或收货人支付运费的合同。4.多式联运合同：指多式联运经营人以两种以上的运输方式，把货物从接收地运至目的地交付收货人，并收取全程运费的合同。三、提单的特点与种类（P208）提单的特点：运输合同的证明；货物收据；物权凭证提单的种类：1.按货物是否已装船：已装船提单，收货待运提单2.按收货人的抬头：记名提单(StraightB/L)，不记名提单(OpenB/L)和指示提单(OrderB/L)3.按提单上有无批注：清洁提单(CleanB/L)和不清洁提单(UncleanB/L或FoulB/L)4.按运输方式：直达提单(DirectB/L)，海上联运提单(ThoughB/L或Transshipment)，多式联运提单(CombinedtransportdocumentorB/L或MultimodaldocumentorB/L)5.特殊类型提单：（1)倒签提单（Anti-datedB/L,BackdateB/L）：是指承运人应托运人的要求在货物装船后，提单签发的日期早于实际装船完毕日期的提单。如何发现倒签提单：装运港出港记录；航海日志。（2）预借提单(AdvancedB/L)：是指承运人接管货物后，在没有装船或在装船过程中，应托运人的请求即时签发的提单。即该提单签发日期早于货物实际装船完毕的日期。其余规定同倒签提单。倒签提单与预借提单的共同点