课81 银行法——商业银行法

第一节概述一、商业银行概述我国《商业银行法》2th“本法所称的商业银行是指依本法和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”（一）定义：依《商业银行法》和《公司法》设立的以营利为目的，以接受存款、提供资金信贷为主要业务的金融组织。↓（1）以营利为目标，以实现利润最大化为经营目标（2）“存款银行”——商行的主要资金来源与吸收公众存款。（3）“百货公司式的银行”——业务范围不受专业分工的限制，十分广泛（4）商业银行法和公司法的适用顺位（二）法律性质：企业法人●商行是企业（商事主体）——有别于国家机关和事业单位●商行是金融企业，且能办理存款业务——有别于专业银行和非银行金融机构●商行具有法人资格●商行分支机构设立的原则——依业务需要（三）体系●按资金来源分类：国有独资银行；股份制银行；合作制银行；外资银行；中外合资银行；外国银行分行●按业务范围分类：全国商业银行；地方性商业银行；专业性银行（四）中国商业银行法1.1995年5月公布，7月日开始实施，2003年12月修改。2.适用对象：除了适用商业银行（包括国有的、股份制的、合作商业银行）外，还适用城乡信用合作社办理存、贷款结算等业务，适用于邮政储蓄机构办理银行业务、中外合资商业银行和外国商业银行分行。▲2003年商业银行法修改时将原来第13条中的“城市合作商业银行”和“农村合作商业银行”，改为“城市商业银行”和“农村商业银行”。这意味着对信用社的改造方式的多样化：除了合作制形式，还可以采取股份制的公司式改造。（四）商业银行的一般原则1商业银行的经营原则：审慎经营①安全性、流动性、效益性②贷款审查和担保制度③资产负债比例管理④风险控制制度业务交易原则：平等、自愿、公平、诚实信用等竞争规则原则：坚持公平竞争原则业务规则原则a.保护存款人合法权益的原则b.坚持自主放贷、依法放贷原则依法接受监管原则23456独立经营原则：自主经营、自担风险、自负盈亏第二节商业银行的组织体制、组织形式和治理结构一、组织体制（一）单一制（独家银行制）：指依法不设立分支机构或跨地域设立分支机构的体制。1.利：各银行间相互独立，能避免银行垄断保持适度竞争，能隔离风险2.弊：风险集中，规模有限，经营成本高等（二）分支制（总分制）：指依法可在国内外开设分支机构的银行体制。1.利：规模大、成本低、经营灵活。2.弊:易形成垄断（三）集团制：指银行控股公司控制或收购若干商业银行股权的体制。1.利：规模经济、国际竞争力强。2.弊：易操纵市场、风险连带（四）连锁制（联合银行制）：指某一集团或某一人购买若干独立银行的多数股票，从而控制这些银行的体制。二、组织形式1.有限责任公司形式：有限责任公司＋国有独资2.股份有限公司形式三、治理结构（一）观念演变：股东中心→利益相关者（股东+高管+员工+消费者等）（二）我国商业银行的股东会、董事会和监事会的设置、职责和议事规则适用公司法的规定。但国有独资商业银行的监事会另有规定——由银监会、政府有关部门代表、专家和本行工作人员代表组成，主席由国务院任命，监事会的日常和工作费用由国家财政拨付。）→▲集团制与连锁制的比较：共同点——都是通过控制各银行的股权来操纵和控制商业银行区别点——连锁制下操纵者不需设立控股公司而已。▲我国商业的组织管理体制——总分行制19th：商业银行根据业务发展需要可以在境外设立分支机构。第三节商行的设立、变更、接管与终止一、商业银行的设立（一）设立制度1.注册制，即形式审查制2.核准制（许可制），即实质审查制——在我国叫行政审批制（二）设立条件——第12条1.有符合商业银行法和公司法规定的章程2.有符合商业银行法规定最低限额的注册资本（第13条）设立全国性商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币。注册资本应当是实缴资本。3.有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员（▲注意消极条件）4.有健全的组织机构和管理制度5.有符合要求的营业场所、安全防范措施与业务有关的其他设施6.其他审慎性条件：如经济发展的需要和银行业竞争的状况（银监会的自由裁量权）有下列情形之一的，不得担任商业银行的董事、高级管理人员：（一）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利的；（二）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的；（三）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的；（四）个人所负数额较大的债务到期未清偿的。（三）设立程序1.申请a.提交的材料：筹建申请书、筹建可行性报告、筹建方案、申请书等b.期限：银监会答复期3个月→筹建期6个月（经批准可延长，但最长不得超过1年）2.审批a.审批机构——银监会或其派出机构b.审批时限——自收到申请文件之日起30日3.登记向工商行政管理部门办理登记，领取《企业法人营业执照》4.公告在指定的全国公开发行的报纸上公告。（银监会对商行统一进行设立公告+工商行政机关发布企业登记公告）▲分支机构设立的不同之处：向工商部门登记时领取的是《营业执照》▲商业银行及其分支机构自取得营业执照之日起无正当理由超过6个月未开业，或开业后自行停业连续6个月以上的，由银监会吊销营业许可证，并予以公告二、商业银行的变更（一）事项变更下列事项变更时需经银监会批准——第24条1.变更名称；2.变更注册资本；3.变更总分行所在地；4.调整业务范围；5.变更持有资本总额或股份总额5℅以上的股东；6.修改章程；7.中国银监会规定的其他变更事项。（二）主体变更1.合并：吸收合并，新设合并2.分立：存续分立，新设分立■商业银行更名、营业地址（仅限清算代码）变更，应向银监会申请换发金融许可证，换发后应公告。三、商业银行的接管接管，指的是中国银监会在商业银行已经或可能发生信用危机，严重影响存款人利益时，对该银行采取的整顿和改组等措施。（一)接管的条件——第64条1.商业银行已经发生信用危机，严重影响存款人利益2.商业银行可能发生信用危机，严重影响存款人利益（二）接管的目的——保护存款人利益，恢复银行的正常营业能力，不以盈利为目的。（三）接管行为的性质——行政救济措施（四）接管的执行——银监会组织实施（可以自己实施，也可以授权其分支机构实施）（五）接管的期限——由银监会确定，可以延长，但最长不超过2年（六）接管的效应——被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化，接管期间产生的民事责任仍由被接管银行承担。（七）接管的终止——期限届满；期限届满前恢复正常经营能力或被合并、依法宣告破产。四、商业银行的终止终止，指的是商业银行因出现解散、被撤销和被宣告破产等法律规定的情形，消灭其法律主体资格的法律行为。（一）终止的事由1.解散——银行因出现了法定事由或章程规定情形，而停止对外经营活动，清算了结债权债务，使银行法人资格消灭的法律行为。（民事行为）▲必须向银监会提出解散申请，并附解散理由和支付存款的本金和利息等债务清偿计划，经银监会批准后解散2.撤销——银监会对经其批准设立的具有法人资格的商业银行依法采取行政强制措施，终止其经营活动，并予以解散。（行政强制行为）▲中国人民银行可以建议银监会吊销商行许可证3.破产——商行因不能支付到期债务，可以经银监会同意后，由法院依法宣告破产。（司法行为）（二）商业银行的清算1.商业银行解散的：由银行自行组织清算组清算，银监会监督。（自行清算）2.商业银行被撤销的：由银监会组织清算组清算，清算组成员银监会决定。（行政清算）3.商业银行被宣告破产的：由人民法院指定清算组清算，清算组成员由银监会等有关部门和有关人员组成。（司法清算）（三）商业银行清算时的清偿程序1.原则：保护存款人利益2.顺序（第71条）：清算费用→所欠职工工资和劳动保险费用→优先支付存款人储蓄存款的本金和利息→拖欠税款→一般债务清偿→股东剩余财产分配（▲与民事诉讼法、企业破产法顺序不同）第四节商业银行的业务一、商业银行的业务（一）一般业务1.负债业务——是商业银行筹措资金以形成其经营资产的业务。▲最主要的负债业务是存款。2.资产业务——运用自己的资产获得利润的业务。包括：放贷、票据贴现、投资等。3.中间业务——不动用自有的资产，而是凭借自己的业务条件经营金融服务，收取服务费的业务。包括支付结算、银行卡、代理、担保、承诺、咨询等。（二）业务范围——第3条1.立法模式：列举式、禁止式、折中式2.我国商行是：列举+禁止式▲我国商行的禁止性业务（第43条）：不得从事信托投资业务、票据业务、房地产业务及向其他企业和非银行金融机构的投资业务。二、商业银行的业务规则（一）存款业务基本规则1.基本宗旨：保护存款人的合法权益2.基本规则：a.应按央行确定的存款利率的上下限确定存款利率，并公告b.应依央行的规定，向央行交付存款准备金，留足备付金，保证对存款人本息的支付（不低于5℅-7℅）c.办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息和为存款人保密的原则。▲除法律另有规定外，商业银行有权拒绝任何单位或个人查询、冻结和扣划存款人的储蓄存款——有权对个人存款进行查询、扣划、冻结的机关有：公安机关、法院、检察院、国家安全机关、税务机关和海关▲对单位存款，除法律、行政法规另有规定外，商业银行有权拒绝任何单位或个人查询，除法律另有规定外，有权拒绝任何单位或个人冻结、扣划——有权对单位存款进行冻结和扣划的机关：以上六家——有权对单位存款进行查询的机关：以上六家+中国人民银行、工商银行、检察部门、审计机关（二）贷款业务基本规则1.宗旨：保障信贷资产的安全性、盈利性和流动性2.具体规则：贯彻国家产业政策规则；严格贷款审查规则；贷款担保规则；借款合同规则；执行利率政策规则；资产负债比例管理规则；关系人贷款规则；依法贷款规则；自主贷款规则。（三）其他业务规则