我国混业经营之金融控股公司模式的正当性分析——制度变迁与公司

No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省厦门市软件园（二期）观日路42号邮编3610091我国混业经营之金融控股公司模式的正当性分析——制度变迁与公司治理两个宏微观向度的研究福建天衡联合律师事务所傅振中白伟冰【中文摘要】在未来，中国金融业应当混业经营已成共识，而如何选取混业经营的模式以及这种选取背后所蕴涵的正当性分析却少有人研究。本文先比较分析了选取金融控股公司这一混业经营模式的优、弊，继而从宏观上的制度变迁的视野分析考察这种选取的正当性，并进而从微观上的公司治理角度来分析这种模式选取在我国现行法律体制架构内的相容度，以图从实践层面上再次校验这种模式选择的正当性。本文最后提出了我国对于建构金融控股公司模式应当采取的立法回应方式。【关键词】金融控股公司混业模式选择正当性制度变迁公司治理立法回应【中图分类号】D922.291金融业的经营模式应该是“分业”还是“混业”目前已成为学界研究的一个热点问题。经济界对此研究已经非常深入，并已趋向于一个共识，即认为我国银行制度在入世之后必将实现从“分业”到“混业”的演变。【1如对因此，对“混业”的正当性上再作更多的探究和论证，似显多余。本文将关注的是这样一些更加细致且更富操作性的问题：如何选取我国混业经营的具体模式？这种选取有何正当性支撑？这种正当性如何在宏观上获取论证、微观上获取检验？我国立法对于这种模式的选择应当如何作出调适和回应？这些都将是绕有趣味的问题。一、我国金融业“混业”经营的模式选择（一）金融“混业”经营的模式梳理对于国际上现行的“混业”模式，学界有多种归纳。有学者分为直接结合模式、间接结合模式（转投资公司型、金融控股公司型）、混合结合模式等三种【2】；有学者分为综合银行模式、母No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省厦门市软件园（二期）观日路42号邮编3610092子公司（控制从属公司）、相互投资公司、金融控股公司等四种【3】；有学者则认为存在德国型全能银行、英国型的金融集团模式、美国型的银行控股公司模式等三种；【4】更有学者在没有严格界定金融控股概念的情况下，认为存在“母公司为非金融企业的金融控股公司模式”、“母公司为商业银行的金融控股公司”、“母公司为非银行金融机构的金融控股公司模式”等四种。【5】仔细分析可以发现，由于经济界与法学界对于一些概念的理解上还存在一些歧义，故各自提法虽有不同，实并无差异。在此，有必要对一些相应的概念进行区分。金融集团与金融控股公司。在法律上，金融集团不是一个独立的法人，只能理解为一群有关联关系或是相互持股的从事金融业务的公司集合体，这个集合体里不一定需要有一个核心公司，但通常存在这样的公司。而金融控股公司本身是一个独立的法人，该公司法人通过再投资或其他控制手段在各个金融业务领域内新设或是控制另外一些具有独立法人资格的子公司。可以这么说，金融控股公司本身和各业子公司集合起来可以构成一种型态的金融集团，但金融集团还有更多的型态。银行控股公司与金融控股公司。金融控股公司的在概念上有广、狭二义，广义上的金融控股公司不仅包括纯粹投资型的金融控股公司，还包括本身从事金融业务（乃至其他工商业经营）的事业型的控股公司；狭义的金融控股公司仅指前者，称其为金融控股公司乃是因为由其控股的公司主要系从事金融业务，其本身并未从事金融业务。一般指称的金融控股公司乃采其狭义之解释，如此，银行控股公司就不属于金融控股公司，而是另外一种型态的公司。这种公司本身系商业银行，同时亦设立或控制其他金融业务的子公司，兼具投资性和事业性。金融控制从属公司与金融控股公司。金融控制从属公司乃指某单一金融行业（银行、证券、保险等）为一母公司，其另外投资或控制其他金融业务公司，母子公司一并形成一个公司集合体。上述之银行控股公司可谓此之一种，亦可称为银行控制从属公司，另尚有证券控制从属公司、保险控制从属公司等，可以母公司从事之金融业务种类作具体区分。相互投资公司与金融控股公司。相互投资公司即一群从事不同或相同金融业务的公司，这些公司相互持股（可网状或线状持股）【6】并形成一集合体，该集合体中没有很明显的核心公司（或是母公司或控股公司），故该集合体与我们上述界定的金融控股公司之下的集合体有明显差异。归纳起来，笔者认为，现行存在的“混业”经营模式可区分为全能银行制、金融异业母子公司（也即事业型金融控股公司，最常见的是银行异业母子公司）、金融相互投资公司、金融控股公司（纯粹型金融控股公司）四种模式。其他模式已尽如上述，而全能银行乃指一银行本身不必再分立或投资其他之子公司，本身即可经营一切金融业务，甚至可以涉足其他工商业领域，各领域的业务彼此之间并未独立，而在一银行内共存。德国及欧盟的银行较多采取这种模式。No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省厦门市软件园（二期）观日路42号邮编3610093（二）金融控股公司模式之优、弊比较严格说来，这四种模式并无绝对的优劣之分。就某一具体国家在选择之时，只能根据当时国情之经济环境、法律制度或文化传统来比较判断。一般来说，一种模式之优点即成他种模式之缺点。在此，仅对金融控股公司模式在效率和风险之间如何寻求相互妥协这一经济学角度出发，简要分析该种模式的优和弊。1、金融控股公司模式之优（1）金融控股公司模式可以提高运营效率。该模式可以做到“经营决策与事业执行之分离”，这种架构演绎可以使得财产权与经营权在一定程度上相互明晰区分，从而提高关系企业整体之运营效率，此其一。其二，由于各被控股公司之间属于兄弟公司，彼此之间谈判、交易的成本可以维持到最低，因而更容易缔结合作关系，如此相互之间的资源共享成本可获得节省，整个关系企业群能实现整体战略运营，从而提高绩效。其三，这种模式架构避免了企业与企业之间合并运营所产生的高强度摩擦。一般说来结合度越高，彼此间在企业文化、劳动条件之间的摩擦越是频繁，如此会损抑两企业的合并所欲达到的效益期望值。而通过控股运营则将很好地解决直接合并带来地这类问题，做到在效益最大化和摩擦最小化直接谋得平衡。（2）金融控股公司模式可以保持管理制度的弹性，以适应各被控股公司的具体运营。各独立法人，在法律上拥有引进适合不同业种之人事制度、薪金制度、激励制度的正当性，如此有足够的空间和灵活度来实现区别化运营，也能保持整个关系企业群的活力。（3）金融控股公司模式可以有效地区隔风险。在“控股公司”之下，母公司仅以出资额为限承担责任，其风险被限定于出资额之范围内。同时，子公司之间在资本上的隔绝，以及有效的防火墙制度能够在一定程度避免其他“混业经营模式”下通常具有的风险传染。（4）金融控股公司模式可以防止利益输送、利益冲突。当然这种功能只能说相对其他混营模式而言更加优越一点而已，且必须依赖完善的关系人交易、揭穿公司面纱原则等规范的确立。（5）金融控股公司模式可以提高监管效率。如果以金融控股公司及其子公司为一整体一并监管，通过对核心之金融控股公司本身施行有效监管，则就能透过其之控制将这种有效监管网络化、系统化，提高监管的整体效益。另外，主管机关可以动用控股公司所属子公司的资源来防止银行倒闭，可以降低动用最后贷款人制度的频繁程度。2、金融控股公司模式之弊No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省厦门市软件园（二期）观日路42号邮编3610094（1）资本对事业的支配力太强，支配范围太广，容易形成“支配权过度泛滥而获得不正当竞争优势”，有悖公平竞争法之规定。同时，控股公司模式带来的资本积聚效应会造成竞争链条的断裂，出现庞大的垄断组织，从而阻隔竞争，窒息经济活力。（2）运营成本相对较高。由于为区隔风险而采取各子公司之间在资本和决策上的相对隔绝，会造成混业经营所欲追求的规模经济和范畴经济效应不能有效发挥，相对其他混营模式而言，成本相对高企。（3）信息披露的自愿度降低，个人投资者与控股公司之间的信息不对称加剧。由于运营成本不能得到彻底节省，控股公司势必会利用这种架构的复杂性，对信息加以隐蔽以欺瞒一般投资者，从而增强其对资本运营的集体控制力，以此补充其对规模效应的索求，如此信息披露的自愿度降低。（三）小结没有任何模式是十全十美的，其之优弊都只是相对的。从上述对金融控股公司模式选择之优、弊所作的比较中，我们可以这样一个判断：每种模式都有异曲同工之妙，都能在效率与风险的两个追求向度上谋得一定程度的契合与妥协，区别的不过是这种契合和妥协更偏向那个向度而已；而且这种偏向的解释不能是纯粹是理性的，甚或我们将不得不从经验的、偶然的、历史的宏大背景中寻求论证。二、选取金融控股公司模式之正当性的宏观分析——制度变迁视野下的成本效益考察从上述对金融控股公司模式的优劣比较中，我们可以发现，模式的选择在经济上的考虑不过是效率和风险相对妥协，而妥协的程度则取决于特定国度、特定时期、特定既有制度的具体情况。如果引进制度经济学的视野，混业经营模式选择的正当性有赖于对制度变迁的成本与效益、内部法人治理的成本与效益、外部监管体制的成本与效益进行综合比较，并最终寻求三个向度上的最优妥协。限于篇幅和学识，本文将只能宏观向度上的制度变迁角度略作分析之后，再选取微观视野之一的内部法人治理角度对这种模式选取的正当性作更深入的分析。本部分在第一个向度上的分析更偏向于制度经济学的内涵，而下文在第二个向度上的分析则更偏向于法律的内涵。No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省厦门市软件园（二期）观日路42号邮编3610095从分业经营向混业经营的转变，对立法而言，是一项成长中的制度变迁。而制度变迁一般在三个方向上进行：个人和组织对内在元规则的软变化以期积聚新规则、政治企业家对制度的外在变革、来自域外的制度竞争以促进外来变革。【7】这三个方向的变革都必须同时考虑到变革过程中成本与收益的衡量，特别是那些交往和协调成本的节省。下文分别结合我国金融“混营”的现状对三个方向上的制度变迁，分别说明之。在制度变迁的第一个方向上，笔者认为目前个人和组织对内在元规则的软变化之现状（即国内光大集团、鲁能集团、中信集团以及各大国有银行成立的金融控股公司并突破分业经营限制之现状【8】）必须获得尊重，这种宽容和尊重增强了内在规则系统的演化能力，【9】同时也会使这些规避既有法律规则（即分业经营）的实践演进不致于成为沉没成本，从而节省各微观企业组织的变革成本。在制度变迁的第二个方向上，一般说来，政治企业家们的外在制度变革必须获得民间认可才拥有合法性，如果采取对立或是蛮横的方式与内在规则系统演变相左或是相冲突，那么便会因既有制度的刚性和硬化，在既得利益者的保护下与演变路径相反，从而大大提高变革成本。【10】因此笔者认为，在目前情况下，我国的分业经营模式甫确立不久，各方位的成熟尚需时日，立法上采取激进的变革方式固然不可取，而以刚硬的既有制度来约束或是惩罚自发组织出现的金融控股举动更不可取。金融控股公司的模式很好地在变革性冲动与既有的制度性成熟之间维持平衡：一方面不必对现有的分业经营模式做大刀阔斧式的改革，以免引发巨大的体制性振荡；另一方面，可以在分业经营的模式下灵活地寻求混业经营的尝试，即让各被控股公司分业经营的同时让控股公司在整体上实现一定程度的资源整合，以发挥范围经济和规模经济。所以，外在的制度于此应祛除刚性，肯认此等柔性的、自发的、悄然的内在规则的演进行为不算违法（虽然是否合法尚待论证和明文确认，但法治的一条基本原则是：“法律未明文禁止即属合法”），给这种制度演进留下广阔的空间。在制度变迁的第三个方向上，WTO的加入显然使得制度间的竞争愈发激烈且不可避免。依据WTO规定而为的金融市场退出机制的确立使得“退出信号”得以且必须被发出，而开放和创新在很大程度上要依赖与政府和公众意识到“退出”信号的重要性并从中做出下述结论的能力，即懂得，即使面对