法学导论思考题

法学导论思考题章一：1.什么是法学？法学是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。（1）、法学是一门社会科学。而作为社会科学的法学，又可分为三个层次：①知识之学。法学作为一门科学，表现为一种知识系统；②智慧之学，即关于法律的能力、方法、技巧和思维的学问，如破案智慧、立法技术和管控社会等；③精神之学，法学作为精神之学，它应当全面展现并传播法律的精神，如公平、正义精神。（2）、法学是研究法律现象及其发展规律的学问,是研究规则与秩序的学问。2.试论法学的研究对象法学的研究对象是法律现象。法律现象是指具有法律意义的、由法律规范进行调整的一种特殊的社会现象。例如，法律规范或法律条文、法律意识、法律职业、法律行为、法律关系、法律文化、立法、执法和司法等等受到法律调整的，具有法律意义的各种社会现象，都是法律现象。法学不仅要研究法的本身，还要研究法律现象的规律性。3.什么是法律现象?请举例说明。法律现象是指具有法律意义的、由法律规范进行调整的一种特殊的社会现象。例如，法律规范或法律条文、法律意识、法律职业、法律行为、法律关系、法律文化、立法、执法和司法等等受到法律调整的，具有法律意义的各种社会现象，都是法律现象。4.试论法学的品格。（一）法学是治国之学：法学不仅要研究法国理念、法国模式（人治还是法治）、治国体制（共和还是专制）、治国目的，还要研究国家权力的设立和运作等问题（如分权制衡）。（二）法学是强国之学：任何国家的发展和强盛，都离不开改革和开放。而改革开放之过程，就是法的废、改、立过程，就是法学对之进行导航和护航的过程。法学的发展和兴盛，对于国家的强盛具有特殊的、不可替代的作用。（三）法学是正义之学：法学之所以是正义之学，最根本的原因是作为法学的研究对象的法律是正义的体现。无论作为法学一般理论的法理学，还是作为法学体系组成部分的部门法学，都要研究正义问题，包括实体正义和程序正义。特别是司法，更是维护正义之神，司法公正和司法正义是司法工作的灵魂和生命线。（四）法学是权利之学：①法学的研究对象是法律现象，而法律现象说到底就是权利、义务现象；②法学中的基本原理、基本知识和基本技能都涉及到权利问题，各部门法学的研究重心也是权利问题；③法律问题归根到底都涉及到权利或利益问题，法学是全面、系统地研究权利的学问。如果法学研究的问题缺失权利这一内容，就会变得毫无意义（张文显是权利本位论的主要代表人物）。章二：1.概述中国法学的历史发展进程(详见课件第二章，然既为概述，必不会如此麻烦)（一）夏商西周奴隶制时期：法学的萌芽（二）春秋战国时期：法学的产生和繁荣（三）中国封建社会时期：从法家思想的实践到重新呼唤孔夫子的亡魂，最终导致了中国古代法学的进一步发展、辉煌和衰败。（四）半殖民地半封建社会：中国法学的转折点（五）从“法制”到“法治”的新中国法学60年2.法学产生的前提条件是什么？（一）法律发展到一定程度，出现了公开的成文法。（二）出现了一批专门研究法律的人，即职业法学家阶层的出现。3.西方法学的历史发展分为哪几个阶段？其主要内容是什么？（一）古希腊时期的西方法学（萌芽时期）：风起于蓝萍之末（二）古罗马时期的西方法学（产生时期）：大潮初起（三）中世纪时期西方法学的神学化：暗流涌动（四）近、现代时期的西方法学（发展和繁荣时期）：波涛汹涌，卷起千堆雪。4、近、现代西方资产阶级法学流派众多，请你举例说明和点评。①自然法学派自然法学派分为古典自然法学派和现代自然法学派。古典自然法学派，又称理性主义自然法学派，产生和发展于17至18世纪资产阶级革命时期，代表性人物有荷兰的格老秀斯、英国的霍布斯、洛克和法国的卢梭、孟德斯鸠。他们提出了理性主义论、自然状态论、国家契约论、天赋人权论和法治主义论；提出了自然法是人类理性的体现，提出了私有财产神圣不可侵犯、契约自由、罪刑法定、无罪推定、司法独立等一系列新的法律原则，创立了宪法、国际法等新的法律和学科，并为法学从其他学科中分离出来做了最后的努力。现代自然法学始于19世纪末20世纪初，由于它是在“复兴”古典自然法学的口号下进行的，所以也叫复兴自然法学派。现代自然法学的主要特征是：强调法是公平正义的体现，呼吁人们“要认真对待权利。”现代自然法学派的主要代表人物有：马利旦、达班、布伦纳、富勒、罗尔斯和德沃金等。②分析主义法学派，产生于19世纪中叶，创始人是英国的奥斯丁。分析法学派认为：法学的任务只限于对实在法进行分析，而不必过问规范的好坏，所谓“恶法亦法”。分析法学派认为，法的定义应包括三个基本要素，即主权者、命令和制裁。到了现代时期，分析主义法学派又发展为新分析主义法学派。新分析主义法学泛指20世纪对于奥斯丁分析法学的最新发展，典型代表人物是哈特和凯尔森。其中，凯尔森提出了著名的“纯粹法学”理论，认为纯粹法学的核心是从结构上研究法律，也就是研究法律的一般概念、原则和原理，其研究对象是法律规范，即一个国家具体的实在法，或者“法律的实然”。哈特的突出贡献是针对奥斯丁的法律命令说，而提出了著名的法律规则理论，认为法律是一种规则体系，并将法律分为主要规则和次要规则两部分。前者是设定义务的规则，它告诉人们应该或不应该做什么，后者是关于规则的规则，是设定权利的规则。③社会法学派社会法学派产生于19世纪末20世纪初，主要从社会和社会学的视角来观察、研究法律现象，其研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察之上，强调社会不同利益的整合，认为法律是一项系统工程，法律是社会控制的一种手段。法学应该研究植根于社会中的“活的法”和“事实上的法”。主要代表有法国狄骥的社会连带主义法学、美国庞德的实用主义法学、德国韦伯的法社会学和赫克的利益法学等。二十世纪西方法学领域最重大的事件和最突出的成就是社会法学派的出现。5、试论当代中国法学的历史使命。1.构建适合中国人的行为规则和基本社会秩序，并论证与之相适应的生存秩序、生活秩序和意义秩序，从而形成中国式的法学并走向世界。2.通过借鉴和比较古今之外之法律资源，增大中国法律文明的含金量，建设现代中国的法律生活，标立中国文明的法律智慧，形成合理而惬意的现代中国人世生活。3.建立中国式的法律体系和法学知识结构，并向世界贡献出崭新的法学形态。章三：1.法学研究中的社会学分析方法和经济分析法的主要内容是什么？试举例说明。社会学分析方法是指采取客观分析和事实分析的态度，运用各种科学方法，有目的、有步骤地去考察各种社会现象，在掌握大量现实生活和历史资料的情况下进行社会实证研究。社会学的具体研究方法有社会调查方法、实验方法、个案方法、间接方法、理论研究方法与经验社会调查方法等。其中，社会学中搜集资料的方法就有观察法、访谈法、问卷法、抽样调查法等。经济分析方法在法学中有双层含义。首先，是指从经济决定法律的意义和法律的经济基础意义等角度来研究法律现象；其次，是指从经济理论的角度来对法律进行分析研究，认为所有的法律活动如立法、执法、诉讼法等和全部法律制度都以充分有效地利用社会资源，最大限度地增加社会财富为目的，经济效益是法律活动的唯一宗旨。而法律存在的依据就在于它可以使整个社会的效益最大化，权利和义务的配置只有在实现了效益最大化和成本最小化的时候才被认为是正义的。2、试述法学研究的主要方法主要有阶级分析方法（王者之政，莫急于盗贼）、价值分析方法、实证分析方法（极力主张恶法亦法）、社会学分析方法、经济分析方法、语义分析方法（威尼斯商人中割肉一案）等3、什么是法学教育？法学教育是教育的重要组成部分，特指由专门学校或其院、系、专业所进行的关于法的专门化教育。4、当前我国法学教育存在的问题和对策问题：（一）理论教学脱离法律实践（二）学生缺乏综合利用法律解决问题的能力（三）学生欠缺驾驭专业语言的能力（四）大部分法学专业本科毕业生无法进入法律职业阶层对策：（一）增加实践课程和法务综合能力培养课程（二）改革现行的教材编写模式（三）重视实践教学环节（四）提高教师的法律实务能力（五）课程教学内容适当与司法职业考试内容相结合章四：1、法和法律的概念。（一）、法的概念法是统治阶级意志的体现，是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的行为规范的总称。法的内容是由该社会的物质生活条件决定的。法通过规定社会关系主体的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。（二）、法律的概念广义上的法律：与“法”的含义相同，泛指国家的全部规范性文件。在我国，它包括作为根本法的宪法，全国人大及常委会制定的法律，国务院制定的行政法规及某些地方国家机关制定的地方性法规等。提示：狭义上的法律：在我国，仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件。2、法与法律的区别。（一）性质不同。法是一种法权要求，而法律是国家意志的体现。（二）与社会经济基础的关系不同。法与社会基础条件有直接的、必然的联系，而法律与社会基础是间接的联系（三）与国家权力的关系不同。法与国家权力没有必然的关系，是由社会经济基础决定的，而法律则与国家权力有直接的联系，是国家权力的体现（四）表现形式不同。法是社会物质条件的内在表现形式，而法律是社会物质条件的外在表现形式3、举例说明法律的基本特征。国家意志性、行为规范性、权利义务性、明确公开性、国家强制性、可诉性4、试论法的本质。初级本质，国家意志性；二级本质，阶级意志性；最终本质，物质制约性5、中国法治建设的道路选择。（一）社会推进型；（二）政府推进型；（三）社会与政府推进相结合的混合型模式6、法制与法治的一般含义。第一，静态意义上的法制，即将法制理解为法律制度的简称；第二，动态意义上的法制，即将法制理解为立法、执法、司法、守法和法律监督等各个环节构成的一个系统工程；第三，近代意义上的法制，即将法制理解为一切社会关系的参加者严格地、平等地执行和遵守法律，依法办事的原则和制度。这一含义的法制实际上相当接近于大多数现代国家倡导和奉行的法治。法治不仅仅是一种思想和制度，而且是一种治国方略、管理模式、生活方式和社会秩序状态，它有五层含义：一是要求良法健全，有法可依；二是要求法律至上，严格依法办事，三是良法之治、规则之治和法控法统；四是政府限权和保障人权，要求限制和制约公权力，保障个人的权利和自由；五是司法独立，要求并保障司法机关独立办案、独立审案和独立裁判，不受任何干涉；六是要求公民形成守法崇法精神和法律信仰的法治观念7、民间法的概念民间法是由风俗习惯长期演变而来的逐渐制度化的规则。这些逐渐制度化规则通常可以在不同程度上被视为法律，但又不同于正式的国家法，它们甚至不是通过国家正式或非正式授权产生，在某种意义上，人们称之为民间法。民间法不仅包括个人方面，也包括社会方面，不仅包括善恶美丑、是非曲直的认知，也包括合理性、正当性的价值评，因而它绝非单纯、狭隘的日用伦常，而是人们处理相互关系时应遵循的行为准则，是在长期社会生活中形成的关于人类行为，合于理，利于人的起码价值标准。章五：1、法产生的原因和一般规律经济因素：社会发展到某个阶段,其经济生活中产生的共同约束规则成为习惯,继而成为法律。政治因素：阶级划分和阶级斗争的结果——奴隶主开始利用国家和法来维护自己的统治，成为产生法的政治根源。其他因素：社会公共事务的升级,人文、地理因素、人的独立意识的成长一般规律：1.由个别调整逐步发展为规范性调整；2.由习惯发展为习惯法再发展为制定法；3.由与道德规范、总价规范混为一体发展到相对独立2、奴隶制法和封建制法的本质及其基本特征（P88-91）奴隶制法：本质，奴隶主剥削与压迫广大劳动者。基本特征，严格维护奴隶制生产关系；刑罚手段极其野蛮残酷；公开确认自由民的不平等地位；长期保留原始社会规范的残余。封建制法：本质，维护统治阶级的权力与地位。基本特征（以中国为例），封建君主享有至高无上的特权；封建贵族也享有不同的特权；以残酷的手段维护封建统治。3、资本主义法和社会主义法的本质及其特征资本主义法：本质，资产阶级意志和利益的体现基本特征，确认私有财产神圣不可侵犯；宣扬自由、平等和人权；实行资产阶级法治社会主义法（以中国为例）：本质，工人阶级领导下的全国人民共