国际贸易法(四)(InternationalTradeLaw)

国际贸易法（四）（InternationalTradeLaw）天津外国语学院涉外法政学院2009年-2010年第四编国际贸易纠纷与争端的解决第十六章国际贸易纠纷的解决第十七章国际贸易争端的解决第十六章国际贸易纠纷的解决第一节国际贸易纠纷的解决途径第二节国际商事仲裁一、国际贸易纠纷的解决方法(一）含义国际贸易纠纷：是指贸易交往中当事人之间基于合同或侵权等的纠纷。国际贸易实践形成了各种解决国际贸易纠纷的办法，其中主要有协商和解、调解、诉讼和仲裁等。其中仲裁是解决争议的主要途径。（二）解决方法1、协商和解争议双方当事人在自愿基础上，自行进行磋商或谈判，在互谅互让基础上达成解决争议的协议。协商和解解决争议，具有当事人自愿自觉遵守所达成的协议，程序简便，形式灵活，节省时间和费用以及有利于以后继续贸易合作等优点。各国法律都规定双方当事人应首先通过协商和解办法解决争议。协商和解解决争议也可能发生难以达成和解协议或者达成协议很有可能一方不遵守和解协议的情况第一节国际贸易纠纷的解决途径2、调解调解：在第三人介入下，通过第三人劝说，使争议双方在自愿基础上互谅互让，达成协议。根据第三人身份不同可分为民间调解、仲裁调解和法庭调解，但仲裁调解属于仲裁解决方式，法庭调解属于诉讼解决方式，此处的调解主要是指民间调解。民间调解是指在仲裁机构、法院或者国家机关以外的第三者主持进行的调解，调解人可以是组织或个人。调解人一般是具有解决国际贸易的法律知识和专业知识，而且能够坚持公平原则，容易获得当事人的信任，消除当事人之间的误解和隔阂。3、诉讼诉讼是当事人通过法院来解决纠纷的途径。国际民事诉讼：由一个国家的法院主持的，当事人和其他诉讼人参加的，为解决国际商事案件纠纷所进行的全部活动。在诉讼过程中，法院居于主导地位，代表国家行使审判权，是解决案件的主持者和裁判者。第一节国际贸易纠纷的解决途径我国法院受理案件的前提条件当事人之间无各种形式的仲裁协议；正式向我国法院提出诉讼请求并正式递交了起诉书；属于我国法院管辖；符合我国法院的地域管辖、级别管辖和特别管辖的要求。当事人选择在我国诉讼时，应遵守我国《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。根据我国缔结或参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。请求和提供司法协助的，应当按照我国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行。没有条约关系的，通过外交途径进行。任何外国机关或者个人未经我国主管机关批准不得在我国领域内送达文书、调查取证。人民法院作出的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在我国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照我国缔结或者参加的国际条约的规定或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。第一节国际贸易纠纷的解决途径4、国际商事仲裁仲裁也称公断，由双方当事人协议将争议提交给仲裁员者，由仲裁员断定双方的争议并作处具有约束力的仲裁裁决。仲裁员：当事人争议领域专家权威人士。仲裁员在仲裁时应遵守仲裁规则。仲裁规则：规定如何进行仲裁的程序和做法，其中包括如何提出仲裁申请、如何进行答辩、如何指定仲裁员、怎样进行仲裁审理、如何作出仲裁裁决以及裁决的效力等内容。仲裁规则的作用主要是为当事人和仲裁员提供一套进行仲裁的行动准则，以便在仲裁时有所遵循。国际货物贸易当事人之间纠纷，如果提交仲裁，则属于国际商事仲裁。国际商事仲裁是解决贸易纠纷最重要的途径，具有如下特点：当事人自主性较大，对仲裁方式、仲裁地点、仲裁机构、仲裁员、仲裁程序、仲裁所适用的法律等，当事人都可以自由作出决定；程序灵活、迅速及时，收费较低；具有必要强制性，这体现在仲裁协议的强制性、仲裁裁决的强制性；有利于保持当事人间的关系，并可协调不同法律之间的冲突。第一节国际贸易纠纷的解决途径二、国际商事仲裁机构及仲裁规则联合国国际贸易法委员会及其仲裁规则国际商会仲裁院及仲裁规则外国仲裁机构及其仲裁规则全国性仲裁机构：英国伦敦仲裁院、美国仲裁协会、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、瑞士苏黎世商会仲裁院、日本商事仲裁协会等。特定行业专业性的仲裁机构：如伦敦油籽协会、伦敦谷物贸易协会、伦敦羊毛终点市场协会、伦敦黄麻协会等行业协会所设立的仲裁机构。中国国际经济贸易仲裁委员会及其仲裁规则中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)，民间性常设仲裁机构，总部北京，深圳、上海等地设立分会。适用统一仲裁规则，现行仲裁规则是2002仲裁规则。采用统一仲裁员名单。裁决具有终局性。分会的设立只是为了便于就近处理有关国际经贸仲裁案件。在国际上赢得良好声誉，越来越多中外当事人愿意订立在该会仲裁的条款。第一节国际贸易纠纷的解决途径一、国际商事仲裁协议（一）含义及作用仲裁协议是双方当事人所达成的表示愿意把他们之间可能发生或已经发生的争议交付仲裁机构解决的一种书面协议，仲裁协议是仲裁机构以及仲裁员受理争议案件的依据。各国仲裁法仲裁机构的仲裁规则：当事人如果要采用仲裁方式解决他们之间的争议，必须签订仲裁协议。仲裁协议的作用双方当事人均须受仲裁协议的约束，发生的争议，必须以仲裁方式解决，不能向法院起诉；仲裁员和仲裁庭依据仲裁协议取得对有关争议案件的管辖权；排除法院对有关争议案件的管辖权，只要双方当事人订立了仲裁协议，他们就不能把有关争议案件提交法院处理，一方违反仲裁协议，把他们之间的争议向法院提起诉讼，对方可根据仲裁协议要求法院停止诉讼程序，把有关争议案件提交仲裁庭或仲裁员审理。第二节国际商事仲裁协议与程序（二）仲裁协议的种类仲裁条款，双方当事人在争议发生前订立的，表示愿意把将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议，包含在国际货物买卖合同中即仲裁条款(ArbitrationClause)。提交仲裁的协议，是指由双方当事人在争议发生之后订立的，表示同意把已经发生的争议交付仲裁解决的协议，这种协议是与国际货物买卖合同分别订立的，是独立于货物买卖合同的一个协议，通常称之为提交仲裁的协议(Submission)。两种仲裁协议法律上具有同等效力。只要合同中订有仲裁条款，日后发生争议时，当事人就可据此提起仲裁，而不须另外再签订提交仲裁的协议。（三）仲裁协议内容仲裁地点，仲裁地点关系到仲裁程序与准据法的选择；仲裁机构，如我国对外经济贸易仲裁委员会仲裁程序规则，通常被选择的仲裁机构适用该机构的仲裁规则进行仲裁，但有的国家允许当事人任意选择；仲裁裁决效力，即裁决是否具有终局性，对当事人有无约束力，能否向法院上诉等第二节国际商事仲裁协议与程序（四）仲裁协议的形式多数国家仲裁法和仲裁规则都要求仲裁协议应采取书面形式。1958年《承认和执行外国仲裁裁决的公约》对仲裁协议的惟一要求就是仲裁协议应当是书面的，并以此作为缔约国承认和执行仲裁裁决的主要条件之一。（五）主合同无效时，仲裁协议效力联合国国际贸易法委员会仲裁规则第21条规定：合同中的仲裁条款将被视同独立于该合同其它条款的一种协议，仲裁庭有权据此决定合同的存在和效力，当仲裁庭作出主合同无效的裁决时，并不影响仲裁条款的法律效力。第二节国际商事仲裁协议与程序二、国际商事仲裁程序《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2000）》，我国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁程序如下：（一）仲裁申请、答辩、反请求申请人提出仲裁申请书，仲裁委员会,认为手续完备,向被申请人发出仲裁通知,将仲裁申请书、仲裁规则、仲裁员名册和仲裁费用表一并发送给被申请人,将仲裁通知、仲裁规则、仲裁员名册和仲裁费用表发送给申请人。申请人和被申请人各自选定一名仲裁员,或委托仲裁委员会主任指定。被申请人在规定时间提交答辩书和有关证明文件。被申请人如有反请求,应在规定时间以书面形式提交仲裁委员会。仲裁庭认为有正当理由的,可以适当延长此期限。当事人申请财产保全,仲裁委员会应当将当事人的申请提交被申请人住所地或其财产所在地的人民法院作出裁定。第二节国际商事仲裁协议与程序（二）仲裁庭的组成双方当事人各自选定一名仲裁员，第三名仲裁员由双方当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员担任首席仲裁员。首席仲裁员与被选定或者被指定的两名仲裁员组成仲裁庭,共同审理案件。双方当事人可在仲裁委员会仲裁员名册中共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员作为独任仲裁员,成立仲裁庭,单独审理案件。被选定或者被指定的仲裁员,与案件有个人利害关系的,应当自行向仲裁委员会披露并请求回避。当事人对被选定或者被指定的仲裁员的公正性和独立性产生具有正当理由的怀疑时,可以书面向仲裁委员会提出要求该仲裁员回避的请求,但应说明提出回避请求所依据的具体事实和理由,并举证。仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任作出决定。第二节国际商事仲裁协议与程序（三）仲裁庭审理仲裁庭应当开庭审理案件。但经双方当事人申请或者征得双方当事人同意,仲裁庭也认为不必开庭审理的,仲裁庭可以只依据书面文件进行审理并作出裁决。仲裁案件第一次开庭审理的日期,应于开庭前30天通知双方当事人。当事人可请求延期,但必须在开庭前12天以书面形式向秘书局提出;是否延期,由仲裁庭决定。仲裁庭开庭审案不公开进行，当事人要求公开审理，可作出是否公开审理的决定。当事人对其申请、答辩和反请求所依据的事实应提出证据。必要时仲裁庭自行调查事实,收集证据。仲裁庭可以就案件中的专门问题向专家咨询或者指定鉴定人进行鉴定。当事人提出的证据由仲裁庭审定、专家报告和鉴定报告,由仲裁庭决定是否采纳。开庭时一方当事人不出席,仲裁庭可缺席审理和作出缺席裁决。当事人庭外自行和解的,可以请求仲裁庭根据其和解协议的内容作出裁决书结案,也可申请撤销案件。仲裁庭可以按照其认为适当的方式进行调解。仲裁庭在进行调解的过程中,任何一方当事人提出终止调解或仲裁庭认为已无调解成功的可能时,应停止调解。第二节国际商事仲裁协议与程序（四）（四）仲裁庭裁决仲裁庭应当在组庭之日起九个月内作出仲裁裁决书。仲裁庭应当根据事实,依照法律和合同规定,参考国际惯例,并遵循公平合理原则,独立公正地作出裁决。仲裁庭在其作出的仲裁裁决中,应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担、裁决的日期和地点。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的,以及按照双方当事人和解协议的内容作出裁决的,可以不写明争议事实和裁决理由。作出裁决书的日期,即为仲裁裁决发生法律效力的日期。仲裁裁决是终局的,对双方当事人均有约束力。任何一方当事人不得向法院起诉,不得向其他机构提出变更仲裁裁决的请求。当事人应自动履行裁决。不履行的,另一方当事人可以根据中国法律的规定,向中国法院申请执行；或根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》,向外国有管辖权的法院申请执行。第二节国际商事仲裁协议与程序（五）仲裁裁决的执行仲裁裁决后，需要双方当事人执行仲裁裁决。多数国家法律都规定，如果败诉一方在本国或在本国有财产，而败诉方拒不履行仲裁裁决，申诉方可以向本国法院申请强制执行，这就是仲裁裁决在本国的执行，仲裁裁决在本国执行相对容易得多。如果败诉一方在外国，拒不履行仲裁裁决，申诉人就需要外国法院申请强制执行，这就是仲裁裁决在国外的承认与执行问题。仲裁裁决在国外承认与执行比较复杂，涉及双方当事人切身利益和两国利害关系。许多国家的法律都规定了执行外国仲裁裁决的限制条件，如要求以互惠为条件等。为便利仲裁裁决在国外承认和执行，国际上先后缔结三个公约，最重要是1958年在纽约缔结的《承认和执行外国仲裁裁决的公约》，简称为《纽约公约》。我国1986年参加该公约。我国加入时明确声明：我国只在互惠基础上对另一缔约国作出的仲裁裁决的承认与执行适用该公约；并仅对契约性和非契约性商事关系所引起的争议适用该公约。第二节国际商事仲裁协议与程序第十七章国际贸易争端的解决第一节国际贸易争端解决概述第二节WTO争端解决基本程序一、WTO争端解决机制的产生世界主要贸易