华北理工合同法课件02合同的订立

合同法第二章　合同的订立首页上一级上一页下一页第二章　合同的订立第一节　概述第二节　要约第三节　承诺第四节　合同的成立第五节　强制缔约合同法第二节　要约首页上一级上一页下一页第二节　要约一、要约的含义二、要约的规则三、关于要约邀请合同法一、要约的含义首页上一级上一页下一页一、要约的含义（一）法条（二）注解（三）构成要件合同法二、要约的规则首页上一级上一页下一页二、要约的规则（一）生效的时间（二）撤回（三）撤销（四）不得撤销的要约（五）失效合同法三、要约邀请首页上一级上一页下一页三、要约邀请（一）含义（二）与要约的区别（三）与要约的联系合同法理解一首页上一级上一页下一页一、合同的订立是动态行为与静态协议的统一体。其中，静态协议在时间上是民事主体意思表示达成一致的点，标志着合同关系的产生；而动态行为是在该点以前各民事主体为意思表示的行为，这些行为位于自一方为允诺至协议达成的时间段上，其典型行为是要约邀请、要约和承诺。1合同法图解首页上一级上一页下一页要约邀请…要约…(反要约)…承诺动态行为静态协议合同法理解二首页上一级上一页下一页二、从实际操作和证据学的角度，合同订立的形式有“要约＋承诺”和订立合同书。“要约＋承诺”被采用的前提是合同的内容简单，按照经验无需经过频繁、琐细地磋商；如果内容复杂，须就合同条款逐一协商，民事主体通常会选择签订合同书的形式。这里必须指出，这两种模式不是从口头和书面角度来划分的；另外，在签订合同书的场合下，也有要约和承诺的行为，只不过从实用的角度，如果只是为了判断合同关系何时建立，以合同书举证更简易一些。合同法理解三首页上一级上一页返回在静态协议层面上，合同的订立可以存在形式上的订立和实质上的订立两种理解。合同形式上的订立是“合同”的“当事人”至少一方认为合同存在的个体认识，而合同实质上的订立是合同当事人以外的人――主要是法官作为社会的代表――认为合同存在的群体认识，是法律对合同存在的事实评价。在实务中，对一个合同纠纷，法官有时会在判词中作出这样的评价：“合同不成立”，所谓“合同不成立”就是指合同实质上没有订立。那么，合同实质上的订立须具备哪些条件？或说合同成立的要件是什么呢？要讨论这个问题，我们有必要先对作为动态行为的合同的订立先有一个了解。合同法（一）法条对要约的界定首页上一级上一页下一页我国合同法第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：［一］内容具体确定；［二］表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”123456合同法注解1首页上一页下一页所谓‘希望和他人订立合同的意思表示’中的‘希望’不是民事主体自身主观上的希望，而是他的行为在法律看来是希望和他人订立合同，这种希望的判断标准具有客观性。Objectivetest:thecourtemphasizedthattheimportantthingisnotaparty'srealintentionsbuthowareasonablepersonwouldviewthesituation.举例：Lucyv.zehmer一案，原告和被告在喝了几杯酒后，被告说愿以5万元将一块土地卖给原告，并形之于书面。嗣后，被告反悔，辩称为玩笑性质而拒绝移转土地，原告遂诉诸法院。结果，被告败诉。上一级合同法注解2首页上一页下一页‘他人’既可以是特定的人，也可以是不特定的人。后者如，悬赏广告、股票期货等集中竞价撮合成交的买卖。上一级合同法注解3首页上一页下一页3、‘订立合同’就是能够产生合同法上的权利义务。也可理解为具有合同法上的意义。上一级1合同法何为“不具有合同法上的意义”首页上一级上一页下一页1、情谊行为/社交场合的行为；2、内容为人力所不及；3、根据法律规定和要约邀请人的规定主体不适格。举例：某县政府为鼓励县属酒厂多创税利，县长与酒厂厂长签订合同约定，酒厂如果完成年度税收100万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。合同法注解4首页上一页下一页第一个‘意思表示’侧重于指要约是一个行为。当然要约是一个法律行为还是一个事实行为？学界尚有争论，多数学者受惯性思维影响，认为是事实行为，理由是仅有要约仍不能产生要约人所预期的法律效果。[1]我个人认为，要约是法律行为，因为在历史上，法学家们正是从契约外的意思表示中抽象出“法律行为”这个概念。要约人的行为足以在要约人和受要约人之间产生先合同法律关系，所以，在法国，要约被认为是法律行为。[2]1、参史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第19页。2、参尹　田：《法国合同法》，法律出版社1995年版，第48、49页。上一级合同法注解5首页上一页下一页‘内容具体确定’≠‘要约方拟定的合同条款绝对完善’实务中，只有放在一个具体的合同纠纷当中，判断内容是否具体确定才有实际意义，从法官的角度来说，要考虑两个因素：（1）该案件争议的焦点是什么；（2）有无解释的余地。上一级合同法注解6.1首页上一页下一页“表明”可以是明示，也可以是默示。明示即是明确表明该意思表示是否为要约，此情况较为少见。通常来说只要内容具体确定，就可视为默示其意思表示为要约。但也有例外，这主要出现在向不特定的人作出意思表示的场合，一般来说，这种情况下需要运用实用主义的判断方法，即如果这时经对方同意合同成立则会导致作出意思表示的人向多人履约，从而对该人有失公允。举例来说，古董店里陈列古董的行为，即使明码标价，也不是要约。还有一种是注明“欲购从速”字样的亦不构成要约。但如只有一人购买，则可视为要约）上一级合同法注解6.2首页上一页下一页‘即’不能理解为‘才’，也就是说，不能认为，民事主体所作的意思表示不为受要约人承诺时就不受该意思表示约束。因为，如前述，已在当事人间产生先合同法律关系，该意思表示对要约人仍然是具有拘束力的，它会使意思表示的相对方产生信赖利益，如同要保护期待利益一样，信赖利益同样受法律的保护。上一级合同法注解6.3首页上一级上一页下一页这里的“意思表示”侧重于指要约中的允诺。注解6.4“约束”指合同关系的约束。连起来，就受合同关系(中允诺)的约束。√才受行为的约束。×因为，如果未经受要约人承诺，要约人亦受先合同法律关系的约束。合同法（三）构成要件首页上一级上一页下一页1、要约是特定人向他人所为的意思表示；2、具有法律意义；3、内容具体确定；※4、经意思表示相对方同意而产生合同关系是公平的。※（不会导致由于须向多人履行而履行不能）链接合同法（四）参考文字首页上一级上一页下一页Anofferisaproposaltomakeadeal.Anoffermustbecommunicatedtoanotherpersonandremainopenuntilitisaccepted,rejected,retracted,orhasexpired.Acounter-offerclosestheoriginaloffer.Sometermsofanoffer,likeprice,quantity,anddescription,mustbespecificanddefinitebecausetheofferhastoidentifythebasicobligationofthecontract.Forexample,sayingtoafriendIoffertosellyoumyhouseordinarilywouldnotbeasufficientoffertogiverisetoacontractbecauseitdoesn’tincludeanyofthenecessarydetailssuchaspriceandothertermsrequiredinahousesaletransaction.合同法（一）生效的时间首页上一级上一页下一页1、三种制度设计（1）发信主义/投邮主义（2）了解主义（3）到达主义合同法生效时间的制度选择首页上一级上一页下一页2、制度选择（1）以到达主义为主，以了解主义为辅；从立法精神上来说，所谓到达实际上是“应当了解”。（2）理由：由于要约将在要约人和受要约人间产生先合同法律关系，如果一方不并知道对方的存在，那么这种关系就没有意义，从这一点说，发信主义不可取；但是，如果纯采了解主义，对受要约人则不公平，因为受要约人很难证明自己何时了解，从而无法约束要约人。到达主义兼顾了这种平衡需求。合同法（二）撤回首页上一级上一页下一页《合同法》第十七条:“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”合同法（三）撤销首页上一级上一页下一页《合同法》第十八条：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”合同法（四）不得撤销的要约Irrevocableoffer首页上一级上一页下一页《合同法》第十九条：“有下列情形之一的，要约不得撤销：［一］要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；［二］受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”｛不得撤销的要约如：保函，不可撤销的信用证，悬赏广告等。｝合同法（五）失效首页上一级上一页下一页《合同法》第二十条：有下列情形之一的，要约失效：［一］拒绝要约的通知到达要约人；(berejected)［二］要约人依法撤销要约；(beretracted)［三］承诺期限届满，受要约人未作出承诺；(hasexpired)［四］受要约人对要约的内容作出实质性变更。(counter-offer)合同法（一）要约邀请的含义(invitationforoffer)首页上一级上一页下一页《合同法》第十五条第一款：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”《合同法》第十五条第二款：“商业广告的内容符合要约的，视为要约。”合同法（二）与要约的区别首页上一级上一页下一页回顾要约构成要件链接合同法（三）与要约的联系首页上一级上一页下一页1、要约邀请中的允诺如要约人未明确表示反对，自然地成为要约的一部分，并在合同成立后，成为合同条款。对于这种思想，隋彭生先生称之为“容纳规则”。2、要约邀请与要约中亦可要求相对方必须符合一定条件，如具备特定资质、在规定的期限内为意思表示，否则将不受已作出允诺的约束。合同法以法条举例首页上一级上一页返回《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”真是颇费周折，允诺说在这样的问题上适用就非常便捷。合同法第三节　承诺首页上一级上一页下一页第三节　承诺一、含义二、规则（一）方式（二）期限（三）期限起算（四）有效条件（五）生效1、时间条件2、内容条件(六)撤回合同法第四节　合同的成立首页上一级上一页下一页第四节　合同的成立一、意义二、构成要件三、规则四、交错要约（一）时间规则（二）地点规则（一）含义（二）判例（三）评价合同法一、含义首页上一页下一页《合同法》第二十一条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”我们倒着说，通常情况下，要约中有没有为对方设定义务？上一级合同法（一）承诺的方式首页上一页下一页《合同法》第二十二条：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”这里的行为是积极的作为还是消极的不作为？一般说来，沉默或不作为不构成承诺，要约人在要约中规定受要约人的沉默为承诺是无效的。除非根据交易习惯或诚信原则受要约人须以明示的方式拒绝。(这在变更合同的要约中更为常见一些，结合我以后讲的强制缔约，就不仅仅是可以沉默了，而是必须承诺)上一级合同法（二）承诺的期限首页上一页下一页1、要约确定的期限。(有确定的终止日)2、要约没有确定承诺期限的，